浙江省舟山市人民政府


政府令第22号


《舟山市扶助残疾人暂行规定》已经市人民政府常务会议研究通过，现予公布，自2005年10月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 市长：郭剑彪
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○五年九月五日

舟山市扶助残疾人暂行规定
第一章 总 则

第一条 为进一步做好扶助残疾人工作，解决残疾人的生产、生活困难和参与社会活动问题，根据《浙江省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》（省人大第69号公告）和《关于进一步加强扶助贫困残疾人工作的通知》（浙政办发〔2005〕9号文件）精神，结合我市实际，制定本规定（以下简称《规定》）。
第二条 本《规定》扶助的对象是持有《中华人民共和国残疾人证》（以下简称《残疾证》），户籍在本市的残疾人。

第二章 教育培训

第三条 积极开展扶残助学活动，建立和完善贫困残疾学生助学制度，提高残疾少年儿童入学率。贫困残疾人家庭的残疾儿童在幼儿园接受教育，以及需要语言和康复训练的，可予减半或免收教育康复训练费用；对残疾少年儿童参加义务教育和高中段（含职高、技校）教育全面实行免费；对贫困残疾人家庭的子女，就读小学、初中、高中的费用给予适当减免或补助。
第四条 教育、民政、残联等部门要帮助残疾少年儿童到市聋哑学校、省盲人学校学习。在市、县（区）级有条件的公办幼儿园开设残疾儿童特训班。
第五条 各级政府和教育行政部门在高校招生工作中，要积极帮助考试合格上线的残疾考生入学。本市内普通高中、中专、大专院校必须招收符合录取标准的残疾考生入学，不得因其残疾而拒绝招收。
第六条 鼓励和扶助残疾人求学和自学成才。凡被全日制大中专院校录取就读的残疾学生和贫困残疾人子女给予每人每年2500元补助；残疾学生通过自学考试等形式接受中专、大专、本科教育取得国家承认相应学历的，凭学校毕业证书，分别给予一次性奖励二千元、四千元、六千元。
第七条 各级劳动保障部门和残联举办的职业技能培训，对残疾人免收培训费。残疾人参加本市社会各级各类职业技能培训班培训的，主办单位减半收取培训费。经当地残联同意，对参加社会各级各类职业培训学校学习且成绩合格的残疾人，培训费给予适当补助。每名残疾人每年可享受一次培训补助。
第八条 公共就业服务机构要切实将残疾人纳入服务范围，引导社会各类培训学校和机构开展适合残疾人自身条件的实用技能培训。

第三章 劳动就业

第九条 各类用人单位在职工的招用（聘用）、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人；工资不得低于当地政府规定的企业职工最低工资标准。凡有劳动能力的残疾人就业年龄按劳动法规定的法定劳动年龄执行。超过法定劳动年龄时，不足缴费年限的允许其继续缴纳社会保险费。
第十条 建立健全残疾人失业登记制度，将符合登记条件的残疾人纳入失业登记范围，凡在法定劳动年龄内，持有《残疾证》，且有就业能力和就业愿望的失业残疾人，均可到户口所在地残疾人就业服务机构办理失业登记。符合享受失业保险待遇条件的残疾人，可持失业证和用人单位失业保险费缴纳凭证，在规定时间内到当地失业保险经办机构办理申领手续。符合申领《再就业优惠证》条件的，向当地劳动保障部门申领，并享受相应的再就业扶持政策。
第十一条 各级政府和有关部门应关心大、中专院校毕业的残疾学生的就业，用人单位不得以残疾为由而拒收残疾人。各类企业除停产、破产外，一般不准先行解除残疾职工劳动合同。对已失业的残疾人要做好再就业工作。用人单位必须与残疾职工签订劳动合同并办理职工录用手续，按规定参加各项社会保险。各单位解除、终止劳动合同或开除、除名残疾职工时，须向当地残疾人联合会和就业服务机构备案。
第十二条 企事业单位尤其是残疾人福利企业要优先安置有文艺、体育等方面特长的残疾人就业。鼓励残疾人文艺、体育团体以企业冠名的形式，集体进入企业就业。
第十三条 对安置残疾人就业，与残疾职工正式签订劳动合同一年以上，为残疾职工缴纳社会保险，并为残疾职工添置设备和无障碍设施的单位，根据安置人数和工作岗位情况，由政府有关部门给予一次性适当补助。
第十四条 各级政府要积极提供公益事业就业岗位，优先安排残疾人特别是贫困残疾人就业。对与残疾人签订劳动合同一年以上、缴纳社会保险、提供公益性岗位的单位，可按每个残疾职工3-6个月的当地最低工资标准给予补助。
第十五条 积极试行“公司加农户”、“基地辐射”、残疾人产、供、销服务社等有效方式，进一步促进残疾人扶贫基地建设，鼓励开办建设一批安排一定数量残疾人参加劳动，具有一定规模的种植业、养殖业和加工业基地。残疾人扶贫基地在资金、场地等方面有困难的，当地政府和有关单位应积极给予扶助。
第十六条 对于从事渔（农）业生产的残疾人，渔、农、林等有关部门优先供应化肥、农药、种子等生产资料，优先安排残疾人贫困户致富项目，优先收购农副产品，并在生产服务、技术指导等方面给予优先帮助。在资金、场地等方面有困难的，当地政府和有关单位应积极给予扶助。
第十七条 积极推进集中安置残疾人就业的福利企业发展，认真落实国家关于社会福利企业的税收优惠政策，巩固和稳定集中安置残疾人就业，逐步增加在社会福利企业集中安置残疾人的数量。各级民政部门和税务部门在福利企业年检年审时，要吸收残联参与检查残疾人就业安置比例和合法权益保障情况。
福利企业要提高和改善残疾职工的工作待遇和工作环境，保障残疾人的合法权益。
第十八条 各级政府和有关部门要按照《浙江省按比例安排残疾人就业办法》及《舟山市按比例安排残疾人就业办法》的有关规定，加强对用工单位按比例安排残疾人就业的引导、监督和管理。安排残疾人就业的单位应当根据残疾职工的残疾状况，为其选择适当的工种和岗位，并合理确定劳动定额。
第十九条 推进残疾人就业信息网络建设，为残疾人提供求职登记、用工信息、职业介绍、就业扶助等综合服务；各级劳动保障部门和残疾人就业服务机构围绕残疾人就业的实际需要，开展全方位、一体化的就业服务。
第二十条 各级劳动保障监察机构应加强劳动监察力度。对残疾人的举报投诉，符合条件的，劳动保障监察机构要及时受理，并及时纠正用人单位违反劳动保障法律法规侵犯残疾职工合法权益的行为，各级残联协助劳动监察机构做好有关具体工作。
第二十一条 工商行政管理部门对从事个体经营的残疾人，新开业3年内，免收工商行政管理的各项费用；3年期满，对经营困难的，可减免个体管理费、变更费和补换证照费。
第二十二条 税务部门对从事个体工商业的残疾人，按规定减免营业税和所得税，免收税务登记证工本费、一般纳税人资格年审费。凡从事个体劳务、修理等服务性业务免征营业税。
第二十三条 对从事个体经营的残疾人，城建、交通、市场管理、文化、民政等部门免收行政事业性收费（城市道路占用费、公路运输管理费、水路运输管理费、城乡集贸市场管理费、文化市场经营许可证工本费、印刷经营许可证工本费、文化经营从业人员资格证工本费、食盐批发及零售许可证工本费、民办非企业单位登记和变更费）。
第二十四条 对新增设的书报摊、电信、通信代理代办业务，文化、邮政、电信、通信、城建部门应优先照顾残疾人。
第二十五条 对从事饮食服务行业和食品加工业的残疾人，卫生部门免收卫生监测收费、卫生质量检验费、预防性检测收费、预防性接种劳务费、食品卫生许可证工本费、公共场所卫生许可证工本费、卫生许可证两年复核验贴费、健康证工本费。
第二十六条 残疾人在本市区域内就业的，在办理暂住证和招用手续时，公安、劳动等主管部门应给予优先办理，免收治安许可证工本费、职业技能鉴定费、争议仲裁管理费、职工资格证书工本费。劳动争议处理费减半收取。

第四章 扶贫和社会保障

第二十七条 各级政府要加强对残疾人扶贫解困工作的领导，通过多种途径，帮助残疾人解决困难。
第二十八条 对残疾人有法定抚养、赡养和监护义务的人，必须依法履行义务，确保残疾人基本生活。对无固定收入、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的残疾人，当地政府应将其纳入“五保”，并优先安排进福利院（敬老院）。对其中重度残疾的“五保”残疾人要求进福利院（敬老院）的，福利院（敬老院）不得因其重度残疾而拒绝。
积极推进公办和民办公助等多种形式的残疾人托管（安养）机构建设，对非营利性残疾人托管（安养）中心，应在土地使用、建设费用等方面提供优惠。
第二十九条 各级政府及其有关单位要帮助贫困残疾人以优惠的条件得到小额信贷及康复扶贫贷款，加强对贫困残疾人的产前、产中、产后的支持性、延伸性服务。
第三十条 各级政府及其有关部门要采取积极措施，有计划地改善贫困残疾人的住房条件，每年要安排一定资金用于渔（农）村贫困残疾人修造破危住房。各级政府及其有关部门要将城镇贫困残疾人住房困难户纳入廉租房和经济适用房保障范围，在同等条件下优先照顾。
第三十一条 拆迁残疾人房屋时，对需要重新安置住房的，要在安置房地段、层次上予以适当照顾。拆迁单位在发放临时补助费、停业补助费时，对贫困残疾人应按规定标准提高20%发给。贫困残疾人要求产权调换安置的，在差价结算方面应给予适当优惠。符合私人建房条件的，应减免有关行政费用。
第三十二条 当地政府要及时将符合低保条件的残疾人家庭纳入最低生活保障范围。对从事个体经营或自愿组织起来就业的残疾人，依法参加基本养老保险的，其个人应缴部分给予适当补助。对领取失业保险金期满但未实现再就业的且符合低保条件的残疾人家庭，各级政府及有关部门应按规定提供最低生活保障。贫困残疾人死亡的，民政部门免收火化费等殡葬费用。
第三十三条 对列入低保，且生活不能自理或一户多残的残疾人特困户家庭，经乡镇（街道）残联申请，县（区）以上残联审定，由市政府残疾人工作协调委员会核发《残疾人特困户优惠证》。凭证可享受以下优惠照顾：
1、给予特困补助。
2、燃气公司对已安装管道煤气的残疾人特困户，每户每月免费供应燃气5立方米，对新安装户减免开户费50%。
3、电力公司为残疾人特困户每户每月免费供电10度，对新安装电表户减免供配电贴费50%，免收安装费（不含材料费）。
4、自来水公司为残疾人特困户每户每月免费供水5吨，对新安装水表户免收安装费（不含材料费）。
5、有线信息网络公司免收残疾人特困户有线电视基本收视费，新安装户免收安装费。
6、房管部门对居住公房的残疾人特困户，减免房租费60%。
7、有关单位免收残疾人特困户的垃圾清运费、清扫费。

第五章 康复医疗

第三十四条 卫生、教育、民政、残联等部门要密切配合，组织开展残疾人康复工作。残疾人康复工作所需经费，各级政府在每年财政预算中给予一定安排。各县（区）、乡镇（街道）、社区（村）要逐步分别建立残疾人社区康复指导中心、社区康复指导站、社区康复站，配备专兼职康复人员，为残疾人就近就便提供康复服务。
第三十五条 市、县（区）各医院、乡镇（街道）卫生院对残疾人就医免收挂号费、诊疗费和注射费（不含材料费），实行挂号、化验、交费、取药上予以优先。由市、县（区）康复办直接组织的康复对象可适当减免床位费、手术费（不含材料费）。
第三十六条 贫困残疾人到惠民医院就诊，可享受惠民医院所有的优惠待遇。
第三十七条 贫困残疾人参加渔农村新型合作医疗制度的，个人缴费部分由各级政府统筹解决，其他残疾人个人缴费确有困难的给予适当补助。
第三十八条 贫困残疾人门诊就医或住院就医的，其当年度符合医保部门和渔农村新型合作医疗制度经办机构认定的门诊或住院医疗费用，在扣除城镇医疗保险或渔农村新型合作医疗报销以及各类补助、相关赔偿部分（1、突发性事故造成人身伤害的保险及其他赔偿；2、有关部门和团体以及社会给予的医疗救助；3、《舟山市最低生活保障实施办法》规定的各项医疗优惠；4、其他医疗性质的补助和赔偿）后，按《舟山市贫困群体医疗救助办法》的标准予以救助。
第三十九条 贫困残疾人在医疗机构或在专门康复机构进行康复治疗的，除按城镇医疗保险或渔农村新型合作医疗制度规定报销、接受第三十八条救助外，其余康复治疗费用由各级政府视困难程度给予补助。
第四十条 符合低保条件的贫困残疾人确需与残疾类别相关的基本辅助用品用具的，凭低保证明和《残疾证》可向所在县（区）残联申请免费配发，确因残疾需要购买免费配发范围之外的与残疾类别相关的基本用品用具，向市、县（区）残疾人用品用具供应机构购买的，可按零售价优惠50%。其他残疾人向残疾人用品用具供应机构购买自用基本辅助用品用具的，凭《残疾证》优惠零售价的20%。
第四十一条 卫生部门和医疗机构要积极建立健全出生缺陷干预体系，完善新生儿筛查制度，减少先天残疾的发生；预防缺碘、氟中毒等环境因素致残，降低药物致残发生率、疾病致残率。倡导早期干预和早期康复训练，控制残疾程度的加重。
各有关部门和单位要加强安全生产、劳动保护和交通安全工作，减少事故致残。

第六章 宣传文化体育

第四十二条 机关、团体、企事业单位应当支持、鼓励、组织本单位残疾职工参加文化、体育活动。残疾职工参加县（区）以上组织的文化、体育活动，所在单位应保证其工资和福利待遇。入选的运动员和文艺骨干，各单位不得阻挠其正常训练和参赛。对获省以上奖牌的残疾人由各级政府给予适当奖励。
第四十三条 各类教育、文化体育机构要支持做好残疾人文艺、体育苗子的选拔、训练和培养工作。
第四十四条 各级新闻单位要加大对残疾人事业的宣传报道，报刊、广播、电视台要适时推出一定的残疾人专栏节目，电视等媒体要进一步办好双语节目，逐步增加配打字幕的比例。对助残广告的刊登、播出，有关单位应减半或免收有关费用。
第四十五条 城建部门和有关单位对助残公益广告牌、助残宣传横幅等宣传残疾人的媒介，可减半或免收占道费、清挂费。

第七章 信访维权

第四十六条 各级政府及其各有关部门要畅通信访渠道，倾听广大残疾人及亲友的意见、建议和要求，接受他们的监督，依法处理他们提出的信访事项。
第四十七条 法律服务机构要依法为残疾人提供法律援助。免费提供法律咨询，对生活确有困难的残疾人免费代写一般的法律文书。对贫困残疾人法律服务机构和公证机构免收代理费、公证费，对特别困难的残疾人及其家庭，依法给予全面法律援助和司法救助。
第四十八条 依法查处侵害残疾人合法权益、利用残疾儿童进行乞讨等违法犯罪行为。有关部门要按照《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的规定，对符合条件且需救助的乞讨残疾人进行有效救助。
第四十九条 全社会都要尊重残疾人的人格，严禁在广播、电视、影视、报刊、杂志、图书等形式中出现侮辱性、歧视性的文字、图像等。

第八章 参与社会活动

第五十条 各级政府和社会各界要为残疾人参与社会活动提供方便和创造条件，在新建、改建、扩建城镇道路、公共设施等建设中，城建管理部门和建设单位要严格按照《城市道路和建筑物无障碍设计规范》的规定建设和改建无障碍设施，特别是医院、商场、影剧院、文化娱乐场所、住宅区、车站、码头等公共场所以及城市主干道等，都要普遍建设无障碍设施，对方便残疾人使用的公共设施要设立无障碍标志。
第五十一条 在“全国助残日”和“国际残疾人日”，残疾人凭《残疾证》可免费观看电影、戏剧及参加其他公共性文化体育活动， 残疾儿童在“六一”儿童节免费观看电影、戏剧及参加其他公共性文化体育活动。
第五十二条 残疾人凭《残疾证》到公园、博物馆、青少年宫、公办体肓场所等公共性文化场所免收门票，图书馆免费为残疾人办理借书证。残疾人凭《残疾证》游览本市风景名胜区，风景旅游点门票免费（含普陀山正山门）。残疾人免费使用公共厕所。
第五十三条 残疾人凭《残疾证》在本市范围内乘坐或使用公共交通工具的，优先购票,免费携带随身必备的辅助器具。残疾人专用车在公共停车场免费停放。盲人凭《残疾证》，免费乘坐城市市内公交车。残疾人安装电话，免初装费；残疾人个人计算机向互联网营运企业申请开户上网，免收开户费；残疾人凭《残疾证》在移动电话开户时，加入“爱心网”的，给予相应优惠。
第五十四条 车站、码头、机场、银行、商场、医院、文化娱乐公共场所等服务性窗口，要结合各自行业的特点，在本行业服务制度中，制定扶残助残的措施，并在适当场所悬挂“残疾人优先”、“残疾人专座”、“残疾人免费”等标志牌。第一线的工作人员要有部分人员会使用手语。
第五十五条 城乡社区要将残疾人基本生活需求纳入社区服务内容，在社区布局、功能定位、服务设施建设等方面，充分考虑残疾人的需求，为残疾人提供就近就便的服务。
第五十六条 社区应建立残疾人协会，设立残疾人专兼职委员，为残疾人提供活动场所。

第九章 附 则

第五十七条 各级政府要将发展残疾人事业列入本地区社会发展规划和政府工作目标任务。
各级政府残疾人工作协调机构负责本《规定》实施过程中的综合协调，督促、推动本《规定》的实施。
民政部门负责残疾人的社会福利救助工作，落实福利企业扶持保护政策，促进落实残疾人集中就业；负责特殊困难残疾人和精神病人的治疗康复与救济；协调指导社区残疾人工作。
人事劳动社会保障部门负责把残疾人就业纳入劳动就业工作目标任务，促进适合残疾人就业岗位的开发及就业服务体系的建设，提高残疾人就业率，保障残疾职工稳定就业。开展劳动监察，依法维护残疾职工劳动保障权益；负责残疾人职业技术鉴定，指导和开展残疾人职业培训工作及残疾人就业服务工作；指导和开展对残疾职工的社会保障工作，扩大残疾职工社会保险的参保率。
卫生部门负责组织开展渔农村新型合作医疗工作，扩大渔农村残疾人参保覆盖面；协调医疗机构实施重点康复及社区康复项目。
教育部门负责指导开展残疾儿童早期康复教育工作，逐步提高学前残疾儿童接受教育的比例。将残疾人职业技术教育、成人教育纳入教育体系；负责落实对残疾学生及贫困残疾人子女在义务教育及高中教育的费用减免。
财政、地税部门负责落实残疾人福利性生产企业和残疾人个体劳动者的税收优惠政策，为残疾人事业提供必要的财力保障；协同残联收好、管好、用好残疾人就业保障金。
司法部门负责依法对残疾人的法律援助和司法救助。
文化体育部门负责开展“文化助残”；指导、扶持、推动残疾人特殊艺术的发展及对外交流；在公共体育场馆开辟残疾人体育活动场所并予以特别扶持；组织指导残疾人竞技体育活动；指导和参与组织残疾人运动会和其他全市性专项赛事；组织协调残疾人运动员的集训。
人民银行负责做好残疾人扶贫贷款管理工作，积极引导、督促金融机构做好残疾人贷款的发放和回收，保证康复扶贫贷款及时足额到位，加大扶持力度；
工商部门负责对残疾人开办企业及个体工商户提供方便，扶持残疾人所办企业及个体工商户发展，落实工商优惠政策，维护残疾人合法经营权益。
各级残联负责对各部门的联络，促进、协同有关部门实施本《规定》。
其他有关部门和单位负责落实本《规定》中与本部门、本单位相关的政策措施。
第五十八条 本《规定》凡涉及资金费用开支，除已明确减免外，按现行财政管理体制解决。
第五十九条 原市政府及有关部门制定的有关规定与本《规定》不一致的，按本《规定》执行。
第六十条 本《规定》由舟山市残疾人联合会负责解释。市残疾人联合会可根据本《规定》会同市有关部门制定具体实施办法。
第六十一条 本《规定》自2005年10月1日起施行。


不作为犯在司法实践中的认定

李俊杰


　　不作为犯在实践中出现的频率虽然较低，但司法实务界对不作为犯认定上的许多分歧却始终存在。尤其在不作为犯中的作为义务、不作为与作为行为的等价性、不作为的因果关系等问题上，实践中有许多不明确之处，需要仔细辨识。这里主要讨论作为义务根据、不作为与作为的等价性两个问题，而它们都与不作为犯的定罪直接相关。
　　一、不作为犯中实质的作为义务根据
　　中国刑法学中的通说认为，作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种，这是从形式上对不作为犯的行为义务来源作评价，可以称为“形式的四分说”。原则上，能说的观点是有道理的，按照这一标准认定不作为犯，一般也不会出现犯罪范围过广的危险，对于维系刑法和首先的分界线，确保只将受道德谴责的范围中极其有限的部分确诊为犯罪行为，具有重要意义。
但是，完全按照通说来认定不作为犯，在实践中不一定行得通。换言之，理论上对作为根据主要从形式上进行判断，但在实践中，有时坚持实质的判断标准。在理论上对行为人有无作为义务按“形式的四分说”可能有激烈争论，但是，实践中可能对这些争议不予理会，按照实质的标准直接认定行为人有作为义务。
　　例1，丈夫与妻子发生激烈口角之争，在妻子言明要上吊自杀时，丈夫完全不予理会，关上门离去，妻子果真上吊自杀。法院最终以故意杀人罪判处丈夫有期徒刑四年。
　　例2，昔日的男女变人中的男方不愿再维系恋爱关系，女方为此携带毒药去男方住处，声明如果男方与其断交，就死在男方处。但是，其男友完全不为其所劝，女友见恢复恋爱关系无望即决意自杀，男方关上门离去，女方最终死亡。法院仍然以不作为的故意杀人罪判处男方有期徒刑六年。
对这样的判决，有一些学者觉得是不可接受的，认为法院的司法活动有违反罪刑法定主义的嫌疑，是人为地扩大了成立犯罪的范围。
　　上述两例，如果按照“形式的四分说”的见解，作为被告人的丈夫、恋人中的男方都很难说有作为义务。根据婚姻家庭法的要求，夫妻之间有互相扶助的义务，但是这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰。而民事上的相互扶助义务是否就直接意味着丈夫在发现妻子处于危境时就必须给予救助，仍然是很有争议的问题。至于案例2中男友发现女方意欲自杀时，是否就有刑法上的保护义务，也并非不言自明的问题。
　　应该说，对例2中的被告人定罪，比较牵强；而对例1中被告人行为，如果不进行处理，并不符合刑法保护法益的目的。但是，要确定行为人构成不作为的故意杀人罪，又存在合理解释作为义务的来源的问题。
　　所以，我们可以看到：事实上，在司法实践中，已经突破了“形式的四分说”的约束，而形成了对作为义务的“实质”解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。作为义务根据的实质判断主要考虑：（1）合法权益是否存在现实的危险或者不作为行为人自己的先行行为是否创造了危险？（2）是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？（3）行为人的不作为对结果的发生是否具有绝对的支配作用，换言之，在当时的情境下，是否存在其他防止危害结果发生的可能？同时考虑这三点的作为义务根据学说，可以称为“实质的义务根据说”
　　对作为义务发生根据的实质解说，阐明了司法实务上惩罚不作为犯的实质根据，使得司法活动的结论具有相对合理性。在这个意义上而言，法院对例1的判决原则上是有道理的。
　　不过，对“实质的义务根据说”，可能还要进一步加以限定，否则不作为犯成立的范围可能还是会过于扩大，道德和法律的界限就会被混淆。
　　例3，房主发现破门而入的四处流浪者体弱多病时仍不予理会，该人最终死亡。即使房主与死者完全不认识，按上述的实质说，或者一些司法人员的思维定势—有人死亡，就需要其他人对此事件负责，就可能得出房主不作为故意杀人的结论。
　　例4，饭馆老板发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤。按照实质说，也会得出店主有刑法上的作为义务的结论似乎可以认定其成立故意伤害罪的帮助犯。
　　但是，无论对例3还是例4，确认行为人有作为义务都是令人难以接受的。所以，综合考虑“形式的四分说”和目前流行于司法实践中的“实质的义务根据说”，并加以适度析中的立场可能是更为合理的。即就作为义务的根据而言，原则上以形式的法义务是否存在加以判断，但是在以形式说处理案件明显不合理时，考虑实质说的立场。
　　那么，遵循这一思路对通说重新加以整合、改造就是有必要的，对此，大陆法系国家的刑法学者已经进行了一些探索。例如，有的日本学者就指出，按传统的“形式说”，作为义务可分为依法律、法规产生的义务，职务和业务上要求的义务，先行行为导致的义务和由法律行为产生的义务，如果适当考虑实质说“的主张，作为义务整体上可以分为两大类”合法权益保护刑义务和危险源管理监督刑义务。前者包括贪污律规范的法益保护义务、当事人有合意的保护义务、机能的法益保护义务；后者包括危险物品或设备的管理义务、人的危险行为的监督义务等。在对这些义务类型作判断时主要应考虑：不作为者是否对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配。根据这种观点，下列三种情况都应该成立不作为犯罪。
　　例5，捡拾婴儿回家后，因故拒绝为其提供食物，婴儿因饥饿死亡。捡拾者可以成立故意杀人罪。
　　例6，与交通肇事行为无关的甲，发现被害人乙因交通事故身受重伤，躺在血泊中，即将乙抱上自己的汽车，准备送到医院。但是，途中又改变主意，将被害人抛弃，致其得不到他救助而死亡。甲成立故意杀人罪。
　　例7，出租车司机见酒后上车打入冷宫沉睡，不可能辩明意欲前往的方向即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻死的，也可以成立故意杀人罪。
　　二、不作为犯的定罪
　　实施不作为行为的人，究竟应该如何定罪，也是一个有争议的问题。
　　例8，警察因职务上的要求，有制止违法犯罪活动、救助被害人的义务。某警察发现罪犯正在疯狂杀害妻子，在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽职守罪，而绝对不可能成立不作为的故意杀人罪？还值得讨论。
　　例9，交通肇事者能够救助被害人，但是却驾车扬长而去，被害人最后因流血多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外还另外成立故意杀人罪？本案按照现行立法和司法解释，似乎都不成问题，但是，理论上对这一问题的争论始终没有停息过，所以，也还有讨论的必要。
　　例10，消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意明确拒绝前往火灾现场，导致重大人身、财产损害的，是否成立不作为的放火罪？
　　上述问题的妥善处理都同不作为与作为的等价性（同价值性）这一问题直接相关。也就是说，只有（不纯正的）不作为行为在法律上与符合构成要件的作为具有相同的价值，我们才能将违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为。那么，相当于“杀人”不作为需要具有与积极的打击他人头部、刺杀他人心脏杀人等作为同等的犯罪性。
　　为了使违反作为义务的不作为具有能够具备与作为同等看待的实行行为性，就必须考虑不作为的具体情况。
　　在例8中，警察的行为原则上成立玩忽职守罪。但是，在特殊情况下，其拒不履行救助、保护义务的不作为行为，也可能与作为的故意杀人行为具有等价值性。此时，应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态。如果其系现场惟五能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定其玩忽职守。
在例9中，在交通肇事导致被害人重伤的场合肇事者存在基于先行行为的救助义务，此时，驾车人逃离现场，认为被害人死亡或者不死亡都无所谓的，主观上存在杀人的间接故意，但这种逃逸、不保护的不作为是否就相当于作为的杀人罪的实行行为，还值得讨论。
　　肇事者只有弃而不管的行为，原则上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作为对法益分割结果的排他性支配并不存在；此外，故意杀人罪是重罪，其成立要求有强度很高的违法行为。而要使不作为的杀人与作为的杀人有同价值性，单纯对交通肇事的被害人放置不管还不够，将被害人移往他人难于发现的场所或者将其带离现场后抛弃，或者将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上驾车兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，才属于对被害人的生命有绝对的支配，不作为杀人行为与作为的杀人才具有等同的价值性。交通肇事后单纯地逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。
　　不过，被害人受伤后流血不止，若不立即送往医院救治很快就会死亡；被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上；交通肇事发生在深夜或者在寒冷的冬季等，肇事者对被害人放置不管的行为，本身就包含着对被害人生命的现实危险性。所以，单纯地对被害人放置不管也可能与作为的故意杀人罪在犯罪性上具有等价性。
　　在例10中，消防队员拒不履行救火义务的行为，属于玩忽职守的行为，乃是纯正的不作为行为，未援助的结果，即使导致财物被完全烧毁，也不直接发生不作为放火的作为义务。对此，理论上可以解释为：纯正不作为的作为义务，不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务。此外，在火灾发生之际，火灾的消除既取决于消防队员的努力，但更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场，并不绝对地就能扑灭火焰，其明确拒绝救火的行为，很难说对结果有实质的、排他的支配。所以，消除队员拒绝救火的行为，与不作为的放火并不具有等价性。无论其拒绝救助的行为主观恶性多重，都不应当构成不作为的放火罪。