2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度，该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比，民事诉讼法扩大了保全的对象：即保全不仅仅局限于被申请人的财产，还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


１.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。且实践中，这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段，因为此时当事人的权利义务关系已经被确认，保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


２.适用范围 根据民事诉讼法的规定，行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件，但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，则需要探讨。


对比财产保全，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”，如果存在需要进行财产保全的情况，有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定，笔者认为，行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”，则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段，笔者认为，处于该阶段的案件，由于一审审理结果已经明确，败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，故在这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行，此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义，如果在此之前已经采取行为保全措施的，其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的，担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定，而行为保全的对象是行为，无法直接用财产来加以衡量。笔者认为，行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则，这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如：甲乙是同村的南北邻居，甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼，乙发现如果甲盖成了三层小楼，自家的阳光将被遮挡，于是乙诉至法院，要求判令甲停止楼房的建设。可以想象，本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时，甲完全可以将楼房建成，如果乙最终胜诉，甲就要面临拆除楼房的可能，对其来说损失巨大；如果只是采取经济方式赔偿，乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工，其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等；当然，法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中，被申请人提供了足额的财产担保后，法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为，很多情况下具有不可替代性，也不能用金钱来替代，申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关，被申请人的财产担保对于申请人没有意义，因此，除非申请人同意，被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是，对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件，应当分情况进行区别对待：如果诉争财产对申请人来说属于特定物，则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施；如果属于种类物，则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


１.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留，这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此，笔者认为，对于可替代的行为，被申请人若不履行，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用由被申请人负担；对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为，则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任，还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然，上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现，有待今后进一步完善。


２.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定，行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为，这样的救济措施相对简单，实践中复议往往流于形式，而申请人败诉后，被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难，因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等，应当是今后法律完善的另一方向。


３.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点，在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


（作者单位：山东省烟台市经济技术开发区人民法院）
广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策实施办法的通知
（2006年9月22日）
深府办〔2006〕164号
　　《深圳市公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策实施办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。

深圳市公益性岗位落实户籍居民
按比例就业政策实施办法

　为建立全市公益性岗位开发机制，落实户籍居民按比例就业政策，有效促进居民就业，根据《关于进一步加强就业再就业工作的意见》（深府〔2006〕78号），制定本实施办法。
　一、公益性岗位的范畴和户籍居民就业比例
　公益性岗位是指政府财政拨款、政府投资、政府给予优惠或政府特许经营的生产、经营、服务性岗位。以下公益性岗位实行户籍居民按比例就业政策：
　（一）机关事业单位从事内部工勤辅助工作的普通雇员岗位和社区工作站的工作岗位原则上应全部安排户籍居民就业；
　（二）政府设立的协助公共管理和服务的交通协管、治安协管、城市协管、劳动保障协管、房屋租赁管理等公益性岗位安排户籍居民就业比例不得低于70%；
　（三）地铁、燃气、自来水和交通运输等政府投资或控股的国有企业中，对文化程度和专业技术要求不高的辅助性岗位和后勤岗位安排户籍居民就业比例不得低于70%。政府采购的工程、服务项目招标时，发标文件中应明确投标单位安排一定比例及数量的岗位吸纳户籍居民就业；
（四）民政部门、邮政部门和报刊发行单位确定的福利彩票销售点、书报亭的经营者应为户籍居民；
（五）承担政府委托的临时性工作的劳务派遣机构，其临时性工作岗位应全部安排就业困难户籍人员。
　二、公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策的责任单位
　（一）市、区政府统一领导本行政区域内的公益性岗位开发和管理工作。市居民就业工作委员会负责研究和协调全市公益性岗位开发和管理的重大问题，市居民就业工作委员会办公室（以下简称市居民就业工委办）负责公益性岗位的统筹管理和检查监督工作；
　（二）按照属地管理原则，市主管部门负责市直属单位公益性岗位的人员招聘工作，各区负责区属单位公益性岗位的人员招聘工作。市、区居民就业工作委员会成员单位及其他相关职能部门为公益性岗位开发责任单位，负责本单位公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策的各项工作，并指导、协调和督促下属单位、社会化经营关联单位的公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策；
　（三）组织、人事、监察、财政、劳动保障和国资部门在各自职责范围内负责公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策的监督检查和考核工作；
　（四）市、区居民就业工作委员会与人事、劳动保障、财政、教育、公安、民政、城管、综合治理、国资等部门签订《深圳市公益性岗位开发责任书》（以下简称责任书），明确其作为公益性岗位开发责任单位的职责。
　地铁、燃气、自来水和交通运输等政府投资或控股的国有企业作为公益性岗位开发责任单位的职责，由市居民就业工作委员会及上述用人单位的主管部门通过与之签订责任书予以明确；
　（五）公益性岗位开发责任单位按责任书要求履行公益性岗位申报和管理职责，并应指定负责人和联络员，专门负责公益性岗位开发工作。
　三、公益性岗位的申报和审核
　（一）建立公益性岗位申报制度
　 1．市居民就业工委办统一印制《深圳市公益性岗位申报表》（以下简称岗位申报表）。岗位申报表的内容包括申报单位、拟新增公益性岗位的工种、数量、工作内容、上岗条件、工资待遇等情况。申请在用人单位公益性岗位就职的人员均须向同级居民就业工委办申领和报送岗位申报表；
　 2．公益性岗位开发责任单位按照责任书的要求，在每年第一季度向同级居民就业工委办报送本年度本单位公益性岗位落实按比例就业政策的计划，包括通过人员置换增加招用户籍居民的计划；
　3．公益性岗位开发责任单位将本系统（含下属单位）、社会化经营关联单位公益性岗位的用人需求情况汇总后，在每季度第一个月10日前向同级居民就业工委办报送；
　 4．公益性岗位落实居民按比例就业政策未达到规定比例的，应制定人员置换计划，并在2008年底前完成置换任务。具体置换比例原则上按2006年20%、2007年50%、2008年30%确定。
　（二）建立公益性岗位分类审核制度
　1．机关事业单位招用从事工勤、辅助性工作的雇员的，由用人单位或其主管部门向同级人事部门申报招聘计划、报送岗位申报表，经审核同意后，由用人单位或其主管部门自行组织招聘，并将岗位申报表报同级居民就业工委办备案；
　2．社区工作站的工作岗位招聘工作人员的，由街道办事处向所属区的组织人事部门申报招聘计划、报送岗位申报表，后者报同级政府审定后、统一组织招聘。街道办事处应将经审定的岗位申报表报同级居民就业工委办备案；
　3．政府设立的协助公共管理和服务的交通协管、治安协管、城市协管、劳动保障协管、房屋租赁管理等公益性岗位须招用人员的，由用人单位向同级居民就业工委办申报招聘计划、报送岗位申报表，后者会同财政部门审查并报同级政府审定后，由用人单位组织招聘；
　4．地铁、燃气、自来水和交通运输等政府投资或控股的国有企业辅助性岗位、后勤岗位招用人员的，由用人单位向同级居民就业工委办和企业主管部门申报招聘计划、报送岗位申报表，经审查后，由用人单位组织招聘；
　 5．政府职能部门为开展公共管理和服务工作、需要设置临时性工作岗位但暂无资金安排或资金不足的，可向劳动保障部门申报，经批准后，可由促进就业专项资金支付工资和缴纳社会保险。临时性工作岗位应全部招用户籍就业困难人员，并由公共就业服务机构组织招聘；
　 6．其他公益性岗位，由用人单位向同级居民就业工委办直接报送岗位申报表，经审查后，由用人单位组织招聘。
　（三）建立公益性岗位落实居民按比例就业政策备案制度
　公益性岗位落实居民按比例就业政策的情况须报同级居民就业工委办备案。
　 四、公益性岗位的管理和跟踪
　（一）市、区居民就业工委办建立信息系统，对公益性岗位信息进行管理，并将其交由同级公共就业服务机构向社会公布；
　（二）用人单位有权组织招聘的，可向社会公开招聘户籍居民，也可委托公共就业服务机构招聘。公益性岗位应优先安排户籍就业困难人员。鼓励公益性岗位招用本地生源的毕业生。
　 用人单位未按规定程序申报并经审核的，不得向社会发布公益性岗位招聘信息。
　 有关公益性岗位无法招到符合要求的特定专业和工种的户籍居民的，须向同级居民就业工委办申报，经审定后，可招用非深圳户籍人员；
　（三）市、区居民就业工委办要加强对各用人单位公益性岗位落实居民按比例就业政策工作的跟踪管理，定期向相关职能部门反馈公益性岗位安置户籍居民就业的情况，并向同级政府报告；
　（四）对招用失业人员并与其签订了劳动合同的用人单位，符合享受就业再就业政策相关补贴和奖励条件的，可凭相关材料向同级劳动保障部门提出申请，由后者按政策规定支付岗位补贴、社会保险补贴和安置奖励；
　（五）用人单位在编制年度财政预算时涉及公益性岗位招用人员的，应列明相关人员经费预算和用人计划，向同级财政部门申报预算。申报时和财政部门批准后的公益性岗位用人计划情况、相关经费预算，用人单位均应同时报同级居民就业工委办备案。
　五、对公益性岗位落实户籍居民按比例就业政策工作的监督检查
　（一）成立深圳市公益性岗位落实居民按比例就业政策监督检查工作小组（以下简称工作小组）。工作小组由市居民就业工作委员会牵头，市监察、财政、人事、劳动保障、国资部门参加，负责开展全市性的检查活动。工作小组成员单位在各自职责范围内开展日常检查监督工作；
　（二）加强考核工作。要将落实居民按比例就业政策的工作情况作为相关责任单位负责人政绩考核的重要内容。凡未经同级居民就业工委办审核而招用人员的，同级财政不予拨款。对成绩突出的用人单位，要给予表扬和奖励。对落实工作不力的，给予通报批评，并依法追究行政责任。