温跃：从马尧海等聚众淫乱案谈起（一）

温跃


1、2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里，5名网民被当场抓获。随后，又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中，有大学教授，也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉，22人的被告阵容，创造了1997年修订刑法13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。

2、一石激起千层浪，这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野，成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中，涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题：（1）依照现行刑法，马尧海等是否构成聚众淫乱罪？（2）聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？

3、先讨论第一个问题。

4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”

5、非常简明扼要的法条，其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字，但含义是非常清楚的，司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如手淫、口淫、鸡奸等行为。

6、根据301法条，马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由：

7、（1）　马尧春：“大家你情我愿，我没有对不起别人，没有强迫任何人。你让我抱，我就抱，你不让我抱，我就不抱。我不否认有这个事情，但要定这个罪，我就觉得不服。”

【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的，如果参与的女方不同意，违背女人意志，就不是聚众淫乱罪了，而是强奸罪了。因此，参与者都是自愿的，不能阻却聚众淫乱罪的构成。

（2）马尧春：“我没有感到刺激，就像打牌一样。大家也是在交流，裸体也可以交流。聊聊天，很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感，而是转移注意力，让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”，换句话说，马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激，因此，不构成聚众淫乱罪。

【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激，那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”，但法律不是这样看待的，现在是法律审判你，不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的：“为了寻求下流无耻的精神刺激”，其实，这罪名的行为目的就是性刺激，“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价，完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中，犯罪目的不是构成要件。

（3）马尧海说，就是通过出去游玩，然后大家说玩一玩，就脱脱衣服互相看看，想做的就做一做。而且，大部分人都不是通过网络进来的，这更证明自己这个群主不是组织者。

【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群，并组织过大家出去游玩，并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看，想做的就做一做”，并且多次组织过大家出去游玩。呵呵，法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者，属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧？再说，聚众淫乱罪不仅处罚首要分子，积极参加者也要被追究刑事责任的。

（4）马尧海说，参加我们这个活动比搞第三者要高尚，因为我们这个活动很真实，参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的，很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，他们自己不能满足自己的老婆，夫妻感情又好，就让老婆参加一下这种活动，有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的，见不得人，不如我们。

【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实，就算都是夫妻，也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的，都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒，但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件，因此，根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。

（5）为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为，刑法301条规定的聚众淫乱罪，是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为，而马尧海从事的活动属于性游戏，是在双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交，不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”，不能算作淫乱。

【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性交”，我前面已经说过，自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成，是否有感情，这是一个待查事实问题，估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”，只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情，甚至爱情的一群人之间进行性活动，在现行刑法301条下，也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行，没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权，从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起，即使是每对一男一女进行性交，也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”，不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为，不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交，C与D性交，E与F性交，下次大家在一起后是A与E性交，B与C性交，D与F性交，尽管每次都是一男一女进行的，请问这还是“聚众淫乱”吗？

（6）马尧海说，“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为，“进行了两年多，也没有影响社会秩序，不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪，属于扰乱社会公共秩序罪，只有在公开的场合搞，才会扰乱社会公共秩序，他们只是在自己家里搞，对社会没有任何影响，连违法都谈不上，何谈犯罪？”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪；马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。

【温跃点评】呵呵，原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧：聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪，这个案件没有扰乱社会公共秩序（因为聚众淫乱是在私人空间进行的），所以，这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢？

　　在立法上，把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要，否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类，分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准，例如，把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下，在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权，公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的，关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如，79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中，而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中，由于立法者的编排罪名归类的不同，导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学，完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了，因为犯罪客体的人为性太强，仁者见仁智者见智。到目前为止，关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样，有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权，有的说侵犯了贞操权，有的学者不同意侵犯人身权的说法，因为有的强奸并没有造成身体伤害。

　　97刑法把聚众淫乱行为归罪了，放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中，立法者的立法动机很清楚，认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为，立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱，只是强调“聚众”，因此，即使是私下空间进行聚众淫乱，也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如，同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条（赌博罪）：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢？显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当，但不能说在97刑法下，私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪，不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序，而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守，与今天社会上普遍的性观念有一定差距，但你不能认为“即使按照现有的法律，也不能判马尧海有罪”。

　　如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了，97刑法确立了罪刑法定原则，既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了，只要触犯了这个罪名就有刑事违法性，不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性，那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说，既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了，在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书，不能随便乱用的，否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了，又要回到以社会危害性为标准的类推上了。

　　综上所述，依照现行刑法，马尧海等是构成聚众淫乱罪的。

8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当，不能被废除。因此，下面我们讨论另一个问题：聚众淫乱罪的设置是否合适、正当？是否应该被废除？（未完待续）
国务院办公厅


国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知

国办发（2002）43号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

1998年9月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》(国发[1998]31号)下发后，各地相继开展了清理和纠正保证外方投资固定回报项目(以下简称固定回报项目)的工作。几年来，有相当一批固定回报项目得到纠正，基本上未出现新的固定回报项目，有效维护了国家利益和投资各方的合法权益；但还有一些固定回报项目未能妥善处理。2001年4月《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》(国发[2001]10号)下发后，各地根据要求对现有固定回报项目进行了清查并提出了处理意见。
为进一步规范吸引外资行为，妥善解决历史遗留问题，促进我国吸引外资工作健康发展，经国务院批准，现就处理固定回报项目有关问题通知如下：
一、现有固定回报项目处理的基本原则
保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。在当前国内资金相对充裕、融资成本较低、吸引外资总体形势良好的有利条件下，各级地方政府应采取有力措施，妥善处理现有固定回报项目。
现有固定回报项目处理的基本原则是：按照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其他相关政策规定，坚持中外各方平等互利、利益共享、风险共担，从有利于项目正常经营和地方经济发展出发，各方充分协商，由有关地方政府及项目主管部门根据项目具体情况，采取有效方式予以纠正，维护我国吸引外资的良好环境。
二、采取多种方式，妥善处理不同类型的固定回报项目
根据以上原则，对不同类型的固定回报项目，可以采取以下方式进行处理：
(一)对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目，中外各方应在充分协商的基础上修改合同或协议，以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。
(二)对于项目亏损或收益不足，以项目外资金支付外方部分或大部分投资回报，或者未向外方支付原承诺的投资回报的项目，可以根据项目情况，分别采取“改”、“购”、“转”、“撤”等方式进行处理：
1．“改”。通过中外各方协商谈判，取消或者修改合同中固定回报的条款，重新确定中外各方合理的收益分配方式和比例。对于外方提前回收投资或外方优先获得投资收益的，应明确其来源只能是项目可分配的经营性收入和其他合法收入。
对于以合同外协议形式保证外方固定回报的，以及地方政府、地方财政部门、其他行政机关和单位为外方提供固定回报承诺或担保的，有关协议和担保文件应予撤消。
2．“购”。各方协商一致后，经有关部门批准，可以由中方按照合理价格收购外方全部股权，终止执行有关合同及协议，根据相关规定妥善处理善后事宜，有关企业改按内资企业管理。涉及购汇事宜，由外汇局按规定办理。
3．“转”。对于具备外债偿还能力或已落实外债偿还实体的项目，经各方协商同意，可以申请将原外商投资按照合理的条件转为中方外债。经国家计委会同外经贸部、外汇局批准后，办理外债登记，以后按照外债还本付息购汇及支付。有关项目改按内资企业管理。
4．“撤”。对于亏损严重或不具备继续经营条件的企业，以及符合合同、章程规定解散条件的企业，经有关主管部门批准，可按照法定程序终止合营合同的执行，根据有关法律和规定予以清算。
(三)对于仅通过购电协议形式实现外方投资预期回报的项目，不纳入此次固定回报项目处理范围，今后结合电力体制改革总体方案及相关配套政策逐步妥善处理。
三、密切配合，严格执法，维护我国吸引外资的良好环境
凡固定回报项目尚未得到妥善处理的地区，项目所在省(自治区、直辖市)人民政府应根据上述原则和意见，采取有效方式处理现有固定回报项目，并于2002年底之前完成整改工作。各级计划、外经贸、外汇、财税、工商管理等部门及外汇指定银行要积极配合此项工作，按照国家有关法规和政策规定，办理相关手续，妥善解决项目处理过程中涉及的各项具体问题。各级地方政府应做好对外解释工作，与外方充分协商，避免由于工作方式简单而引发纠纷，如出现谈判解决不了的特殊情况和问题，要及时报国家计委、外经贸部。
从2003年1月1日起，凡外方所得收益超过项目可分配的经营性收人和其他合法收入的固定回报项目，未经国家外汇局批准，外汇指定银行不得为其办理外汇的购买和对外支付事宜。
各级地方政府在积极吸引外商投资促进经济发展的同时，要严格执行国家各项法律、法规和政策规定，维护我国利用外资的良好环境。今后任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报，也不得以吸引外资的名义变相对外借款。违者一经发现将从严处理，所签订合同或协议一律无效，同时追究有关领导和责任人的责任。

国务院办公厅
二OO二年九月十日