黑龙江省国家建设项目审计办法

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黑龙江省国家建设项目审计办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省国家建设项目审计办法


黑龙江省人民政府令

第 3 号



  《黑龙江省国家建设项目审计办法》业经二○○五年十一月四日省人民政府第二十九次常务会议讨论通过,现予发布,自二○○六年一月一日起施行。

  省 长 张左己

  二○○五年十一月二十四日

  第一条为维护建设市场秩序,提高国家建设项目投资效益,防止国有资产流失,保障建设资金安全,根据《中华人民共和国审计法》等法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条本办法所称国家建设项目,是指以国有资产投资或者融资为主的新建、改建、扩建的固定资产投资项目。

  第三条属于本省审计管辖范围内的国家建设项目以及建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支,应当接受审计监督。

  第四条省审计机关负责本省国家建设项目的审计监督工作,并组织实施本办法;市(行署)、县(市、区)审计机关按照审计管辖权限或者接受上级审计机关授权进行国家建设项目的审计监督工作。

  各级发展和改革、财政、建设、工商、税务、国土资源、环境保护、监察、金融等部门,应当按照职责权限配合审计机关开展对国家建设项目的审计监督工作。

  第五条审计机关应当对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度决算、项目竣工决算,依法进行审计监督。

  第六条国家建设项目审计的内容:

  (一)经营活动的内部控制制度的建立和执行情况;

  (二)建设程序、建设资金筹集、资金到位、论证与规划费用、征地拆迁,概算审批,预算审批,招标投标和工程承包、发包等情况;

  (三)建设成本、费用的支付,设备、材料的采购、管理,债权、债务的发生和存在,税费交纳,节余资金的形成、分配等情况;

  (四)工程价款结算、支付,实际完成投资额以及工程造价的控制情况;

  (五)预算或者概算调整,财产的交付使用,完工工程、未完工程和预留资金,会计报表、竣工决算报表等情况;

  (六)涉及环保、消防、土地等方面的资金使用和效益情况;

  (七)勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实和合法情况,以及对工程质量的有效管理情况;

  (八)建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿还能力等投资效益情况。

  审计机关可以根据需要检查与国家建设项目有关的合同的订立、履行、变更和终止所涉及资金的情况。

  第七条对财政性资金投入较大或者关系国计民生的国家建设项目,经本级人民政府批准,审计机关可以对其前期准备、建设实施、竣工验收的全过程进行跟踪审计。

  第八条审计机关可以对下列与国家建设项目有关的事项组织审计或者专项审计调查:

  (一)专项建设资金的征集、管理、使用情况;

  (二)涉及政府宏观决策的重要事项;

  (三)政府指定或者涉及公共利益的其他事项。

  第九条审计机关对国家建设项目投资效益进行审计时,应当依据有关经济、技术、社会以及环境指标,评价国家建设项目投资决策的有效性,分析影响投资效益的因素。

  第十条审计机关应当根据财政、发展和改革、建设等有关主管部门提供的国家建设项目计划,制定年度国家建设项目审计计划。有关部门应当积极配合,并如实提供资料。

  第十一条审计机关在实施国家建设项目审计时,应当根据项目的特点和性质采取下列方式:

  (一)审计机关直接审计或者授权下级审计机关审计;

  (二)聘请具有专业知识的人员参与审计;

  (三)要求国家建设项目主管部门委托具有法定资质的社会审计组织进行审计;对无国家建设项目主管部门的建设单位,经审计机关书面同意,可以由其直接委托具有法定资质的社会审计组织审计。

  审计机关在实施国家建设项目审计时,可以通过招标或者其他公开方式委托具有法定资质的社会审计组织审计。

  第十二条审计机关在实施审计过程中,除采取审计通用方法外,可以采取下列方法:

  (一)图纸和实际工程形象对照法;

  (二)现场勘察鉴定法;

  (三)对隐蔽工程抽样检测法;

  (四)投资效益分析比较法。

  第十三条建设单位应当在国家建设项目开工后三十日内向审计机关报送国家建设项目立项的资料。

  第十四条建设单位应当在项目竣工后按照国家有关规定及时编制竣工决算。

  国家建设项目竣工决算需要审批的,建设单位应当自财政或者其他有关主管部门对国家建设项目竣工决算审批之日起十日内,向审计机关申请竣工决算审计;不需要审批的,应当在编制竣工决算后十日内向审计机关申请竣工决算审计。

  审计机关应当自收到国家建设项目竣工决算审计申请之日起十五日内决定审计方式和审计时间,并书面通知建设单位。

  第十五条审计机关根据需要对与国家建设项目有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位进行审计时,应当检查上述单位与国家建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性和合法性。

  第十六条建设单位和与国家建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理等单位在审计机关实施审计过程中,应当按照要求提供与国家建设项目有关的下列资料:

  (一)概算或者预算编制资料以及有关部门的批准文件;

  (二)合同文本和招标、投标有关资料;

  (三)施工图纸和设计图纸变更等资料;

  (四)内部审计情况和内部控制制度资料;

  (五)财务会计报表、会计账簿、会计凭证以及其他会计资料;

  (六)工程竣工初步验收报告;

  (七)国家建设项目工程结算资料;

  (八)设备、材料采购以及入库、出库资料;

  (九)工程竣工决算表;

  (十)同级财政部门审查批准的工程竣工财务决算报表;

  (十一)法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。

  第十七条审计机关委托社会审计组织进行的国家建设项目审计,由审计机关出具审计结论。

  国家建设项目主管部门或者建设单位按照本办法第十一条第三项的规定,对国家建设项目进行审计时,由社会审计组织出具审计结论,国家建设项目主管部门或者建设单位应当自接到审计结论之日起十五日内将审计结论报送审计机关备案。

  第十八条审计机关对国家建设项目进行审计后,应当向建设单位出具审计报告;依法需要给予处理、处罚的,应当作出审计决定;需要移送有关行政主管部门处理、处罚的,作出移送处理决定。

  第十九条社会审计组织在审计过程中发现建设单位有违法、违纪问题的,应当及时向审计机关、有关行政主管部门报告。

  第二十条审计机关应当依法对社会审计组织的国家建设项目审计质量进行监督,监督可以采取定期评价等方式。

  审计机关发现社会审计组织的审计质量存在问题的,应当予以纠正或者重新组织审计。

  对经审计机关公告有隐瞒审计查出问题、出具不实审计报告等行为的社会审计组织,审计机关、国家建设项目主管部门或者建设单位五年内不得再委托其从事国家建设项目审计工作。

  第二十一条在国家建设项目竣工决算审计中,审计机关对工程价款所作的审计结果,应当作为建设单位与施工单位或者相关单位确定最终结算额的依据。

  审计机关对国家建设项目的审计结果,应当作为对国家建设项目主管部门和建设单位法定代表人经济责任评价和任免的重要依据。

  第二十二条审计机关在国家建设项目审计中,发现单位或者个人有财政违法行为的,依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定给予处理、处罚。

  第二十三条建设单位在规定时间内未向审计机关报送国家建设项目立项资料或者申请竣工决算审计的,由审计机关责令限期改正;逾期未改正的,处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,处以五千元以上二万元以下罚款。

  建设单位拒绝或者拖延提供、损毁与国家建设项目审计事项有关的资料,拒绝、阻碍检查的,依照有关法律、法规规定给予处罚。

  第二十四条社会审计组织及其工作人员在对国家建设项目审计中,有下列情形之一的,由审计机关提出处理、处罚建议,移送有关部门依法处理:

  (一)不具有法定资质或者采取不正当手段骗取法定资质的;

  (二)在招标中恶意串通哄抬标价或者压价抢标的;

  (三)通过回扣或者其他不正当手段招揽项目的;

  (四)弄虚作假或者隐瞒审计中发现的违法、违纪问题的;

  (五)为隐瞒审计事实故意损毁相关资料的;

  (六)应当依法给予处理、处罚的其他情形。

  第二十五条审计机关及其工作人员在国家建设项目审计工作中,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者有关机关依法给予行政处分:

  (一)弄虚作假、出具虚假审计报告的;

  (二)隐瞒审计中发现的重大违法、违纪问题的;

  (三)利用职务便利索取或者收受财物以及谋取其他不正当利益的;

  (四)严重违反法定程序作出处理、处罚的;

  (五)未通过招标或者其他公开方式委托社会审计组织进行审计,影响审计公正的;

  (六)应当依法给予行政处分的其他情形。

  第二十六条使用社会捐赠性资金和政府交办的其他国家建设项目的审计监督,参照本办法执行。

  第二十七条本办法自二○○六年一月一日起施行。




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知识产权案件应如何明确举证责任

黑龙江省北安市人民法院 肖文


知识产权侵权诉讼中的举证问题意义重大。举证责任横跨民事实体法与民事程序法两大法域,在探寻决定举证责任分配规则时,既要考虑到民事实体法的价值准则和立法目的,又必须紧紧围绕民事诉讼制度的自身规律与内在要求,既要因应实体法发展之潮流,又要保障程序法公正之内涵,同时实现诉讼中经济之追求。本文选择知识产权侵权诉讼举证责任分配规则作为研究对象,旨在以民事诉讼一般举证责任规则为指导,探寻知识产权侵权诉讼的举证责任分配原则和规律,为全面总结知识产权诉讼举证责任分配规则奠定基础。
所谓举证责任的分配,就是按照一定的标准确定当事人负担举证责任的范围。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”这是我国民事诉讼领域举证责任分配的基本原则。但是,这一原则尚不能解决知识产权案件当事人的举证责任分配。我国《专利法》第60条第(二)款规定:在发生专利纠纷的时候,如果发明专利是一项新产品的制造方法,制造同样产品的单位和个人应当提供其产品制造方法的证明。这是专利诉讼中关于举证责任分担的特殊规定。在知识产权诉讼中,由于权利客体的无形性、权利人无法接近侵权人所掌握的证据等原因,使得权利人在某些情况下往往难以直接证明侵权人的侵权行为。
??出于这一原因,我国《专利法》作了上述规定,有学者称之为“举证责任倒置”。实际上,在知识产权诉讼中,类似情况还有很多。如,商业秘密诉讼中,被控侵权人对使用与权利人同样的信息(或制造同样产品的技术)来源的举证;商标诉讼中,被控侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证;著作权诉讼中,侵权人对其获利数额的举证等等。因此,举证责任问题是知识产权诉讼中的热点问题之一。
??一、举证责任的概念和含义
??举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张,有提供证据,加以证明的责任和无法证明时,要承担的责任。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的,当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明,应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第(一)款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则,即通常所说的“谁主张,谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则,以“谁主张,谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件,则采取所谓“举证责任倒置”规则。
??民事诉讼举证责任问题,是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中,关于举证责任都有不同的含义。因此,有必要首先明确举证责任的含义。
按照举证责任的上述概念,如果当事人举证不能证明案件事实,将承担败诉的结果。那么,法律如何规定当事人举证责任的分担,就有可能直接影响案件的审理结果。因此,合理地确定举证责任的分担规则,是实现公正审判的前提和基础。
??二、举证责任的分担规则
??当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准,而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有:1、政策;2、公平;3、证据距离;4、方便;5、盖然性;6、经验法则;7、请求变更现状的当事人理应等等.
??而在德国法上,关于举证责任分担有着多种不同的理论学说,其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格(Roseberg)创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范,权利妨碍规范,权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明,且双方均不能证明时。罗氏认为:凡主张权利的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任;否定权利存在的当事人,应就权利的妨害、消灭或制约的法律。具体到一件诉讼中,即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款,就可胜诉,在这种情况下,该当事人就该法律条款提出的主张,应当就需要适用该法律条制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类,从而确定应负举证责任的当事人,再根据举证责任履行的效果,作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人。具体到一件诉讼中,即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款,就可胜诉,在这种情况下,该当事人就该法律条款提出的主张,应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的?事实承担举证责任。但是,依法律要件分类说分配举证责任,在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法,专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权,被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法,只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲,既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此,如按法律要件分类说要求被侵权人(即专利权人)举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难,而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人(专利权人)又显失公平。
??后来,德国学者保勒斯(Prolss)提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任,即在加害人所能控制的“危险领域”内,受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任,而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为:实际上实体法已根据公平正义原则,为预防损害的发生,明文规定了危险领域内事项的举证责任——即举证责任倒置的情况。
??三、举证责任倒置
??“危险领域说”是在德国传统的证据法理论(即举证责任分担的法律要件分类说)基础上,面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的,两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样,“倒置”也需要在实体法上有明文规定。
??我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况,但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况,其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布,但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如,与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有:如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密,被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同,此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么,被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源,法律(包括司法解释)此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反,上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定。这种情况下,对于举证责任倒置规则能否适用,始终有不同争论。一种观点认为:举证责任倒置须严格掌握,法律法规没有明文规定的,不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围,目前(在知识产权诉讼中)由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第60条,其他情况都应由原告举证。另一种观点认为:知识产权纠纷有特殊性,片面强调适用一般举证责任原则(即原告举证)会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置(即被告举证),才能体现公平原则。此时,是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平,还是根据事物的一般规律,参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任,的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。
??比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出,德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系,并将例外的情况也逐步纳入该体系中,形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则;而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同,它以发现法的方式解决纠纷,以恢复法的正义和秩序。因此,对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上,以实证的方式分配举证责任,具有更灵活的特点。我国接近大陆法系,但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础,也未完全在立法(民事实体法)中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定,所以很难说清“倒置”。
??这种情况下,片面强调举证责任倒置要严格按法律规定,既没有明确的理论依据,也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。
四、举证责任转移
??知识产权诉讼中,举证责任在分担后并不是固定不变的,而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常,一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后,另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任,如果其反驳的证据足够、充分,就可以不再举证,而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。
??举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此,无论举证责任正置还是举证责任倒置,都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是,举证责任的转移并不是任意的,而是需要具备以下两个条件:1、当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分,可以满足证明待证事实的要求。2、法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。
??上述两个条件中,前者是必要条件,后者是充分条件。只有在法院作出认定后,当事人的举证责任才发??生转移,而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分,达到了证明待证事实的部分或全部要求。
??由于知识产权诉讼特殊性,使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况,在实践中有效地区分两者,具有重要意义。
??举证责任“正置”和“倒置”,是举证责任的分担规则。诉讼中,原、被告对举证责任的分担一旦确定后,其所承担最终的结果意义上的举证责任(或英美法上的说服责任)便不再转移;但在诉讼的进行中,原、被告却在不断地提出事实、主张权利,对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任(或英美法上的提出证据的责任)也不断地从原告转移到被告,再从被告转移到原告。值得注意的是,举证责任转移的只是行为上的举证责任,而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了,它在诉讼一开始就被固定下来,不再转移。
??例如:在方法专利侵权诉讼中,按照专利法第60条第(二)款的规定,被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中,原告首先要证实被告制造的是同样的新产品,依该条款,就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法,证明与专利方法并不相同,那么被告所承担的(行为上的)举证责任就完成了。此时,就发生了举证责任转移。随后,原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。
??被告之所以要承担对这一争点的证明责任,是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中,被告对这一争点所承担的最终的(结果上的)举证责任始终未变。换句话说,当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同,而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话,被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于,如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分,而被告反驳这一主张的证据也不充分,此时,仍应由被告承担败诉的风险。因为,在一开始倒置了举证责任后,被告就最终地(从结果上)承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同,还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地,只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同,最终的败诉责任都要由被告承担。
??但是,在具体审判中,当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分,法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中,具体案件各不相同,各种证据对同一待证事实的作用也各不相同,举证责任何时转移,难以规定整齐划一的标准,只能取决于法官的“心证”。
??五、推定法则
??法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定(Presumption)。

??推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在(或不存在)的假定。推定是由推论演化而来,是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物,其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段,在人类长期的诉讼实践中,之所以被广泛采用,是由于它能解开诉讼中的一个“死结”——即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明,法官又根本无法查出证据加以证明时,运用推定法则,可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中,一方面,复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难;另一方面,受害人与侵权人的地位不平等,由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时,推定法则的引入,合理地解决了这些特殊侵权问题,保障了诉讼的公平。此外,推定法则对于简化诉讼程序,加速案件审理也发挥着极为重要的作用。
??大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为,法律上的推定是指法律规定“如果是甲,就推定乙”的情况;事实上的推定则是指,在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况。事实上的推定,具有免除或减轻当事人举证责任的效果。
??我国《专利法》第60条(二)款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定,就是运用推定法则而产生的。实际上,许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式,如德国专利法和日本专利法规定,如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日(要求优先权日,或优先权日)前是新的,那么(推定—笔者注)第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的。由于推定具有盖然的性质,是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此,无论是法律上的推定还是事实上的推定,都是可以反驳的,可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定,事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
??知识产权诉讼本身的特点,使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此,在法律尚未有明确规定,或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时,应当允许法官采用事实推定,合理地分配举证责任,减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做,既符合事物是相互联系的一般规律,也符合诉讼公平的原则。
??侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性,因此在知识产权诉讼中应当考虑原告(权利人)举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补,因此,笔者认为,在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则(一般原则),同时规定除正置规则(一般原则)外的其余情况均可以倒置。这样,便可以使法官在具体的知识产权案件中,合理地分配举证责任,以保证诉讼的公平。
??在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下,知识产权人的利益也必须得到保护。因此,笔者认为,在修改《民事诉讼法》之前,依推定法则,对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定,当事人(原告)因客观原因不能自行收集证据时,人民法院可以依职权调查收集证据。那么,在审判实践中,法官即可以综合各种诉讼利益,以实体正义和程序公平为原则,以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低,依职权向被告进行证据调查,从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任,只是这种依职权分配举证责任的方式,较之于法定举证责任的分担方式,具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时,决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制,这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则,在司法实践中的确应严格掌握。 以上论述了知识产权侵权诉讼举证责任分配的一般规则,该规则在大多数情况下都是可以适用的,但由于知识产权侵权行为的特殊性,对一部分知识产权的侵权诉讼如果仍然按照法律要件分类说分配举证责任,将不能完全实现公正。如某发明专利是一项新产品的制造方法,专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权,被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法,只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲,既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此,如按法律要件分类说要求专利权人举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难,而以此作为举证不能将败诉结果判给专利权人又显失公平。有鉴于此,法律根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度对该类案件特别规定了举证责任倒置,由制造同样产品的单位或个人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。举证责任倒置将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配,对那些举证特别困难的案件来说实际上是改变了胜诉和败诉的结果,这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。正是由于举证责任倒置可能带来的严重后果,一般应由立法机关对此做出特别规定。在立法机关尚未来得及做出规定而司法实践又迫切需要时,可由最高人民法院通过司法解释做出规定,但不应属于法官自由裁量的范围。

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端正执法思想,保障在全社会实现公平和正义

李园春


摘要:端正执法思想,保证执法公正,保障在全社会实现公平和正义是推进依法治国,为全面建设小康社会提供有力的法治保障的必然要求。本文对当前某些公安机关及少数民警在执法过程中存在的不良思想观念产生的原因及表现形式进行了认真分析,从现代宪政思想的角度,提出了端正执法思想,保障在全社会实现公平和正义,必须牢固树立宪法至上意识、权利至上意识、程序公正意识、为民服务意识和大局意识、责任意识的观点。
关键词:执法思想 宪法 公民权利 公平正义

最近,周永康同志在福建调研时特别强调,公安机关要以“三个代表”重要思想统揽工作,并作为指导工作的方向,推动工作的动力,检验工作的标准。要立警为公,执法为民,端正执法思想,创新执法理念,树立法治意识,保障在全社会实现公平和正义。这是对正在深入开展“贯彻十六大、全面建小康,公安怎么办”大讨论活动的公安机关提出了一个更具有针对性和现实性课题。笔者拟就端正执法思想的有关问题作一赘述,以期达到抛砖引玉之作用。
一、不良执法思想观念产生的原因及其表现
当前,某些公安机关及少数民警的执法思想、执法观念存在偏差,并在具体执法过程中表现出来,直接影响着公平和正义实现。主要有:
1、执法就是专政的思想观念。由于对民主与专政缺乏辩证统一的认识,片面地曲解公安机关的专政职能,头脑里存在着执法就是对极少数敌对分子和犯罪分子的实行专政的思维,以及长期以来有罪推定的观念作崇。受其支配,在执行过程中总是以另类的眼光看人,轻易地把当事人当作专政对象,进而采取一些粗暴的野蛮的手段,实行所谓“专政”。特别是滥用职权,甚至执法犯法,滥用留置手段,滥用枪支警械,超期羁押,对一些涉嫌刑事犯罪的人员滥用私刑,实行刑讯体罚,严重地侵犯了当事人的生命权、健康权。
2、执法就是管人的思想观念。公安机关承担着的行政管理职能,一部分民警思想观念上还带着浓厚的计划经济时代的色彩,长期形成的以人治为主要特征的专制思想未能彻底消除,沉溺于治人者与治与人者的传统关系格局,心理上产生着一种治人者的强烈欲望。在实行对治安管理、户籍管理、交通管理、消防管理等执法管理过程中,总是习惯以管人者自居,对待群众,特别是对生活在底层的弱势群体成员毫无感情,态度蛮横,甚至刁难、打骂,蔑视公民的基本的权利。在执法过程中重实体、轻程序,证据意识淡薄。对法定程序随意理解,在程序上刁难当事人。在执法中随心所欲,不按照法定权限、程序和期限及时受理、审批、办理或办案、送审、报批、结案。造成久拖不结,超期羁押。
3、执法就是执权的思想观念。一些民警把执行法律的过程中简单地视为行使公权的过程。由于受到传统公私意识里公权对私权享有无可辩驳的支配权和国家权力即行政权的至上本位意识的影响,封建特权和权力至上作崇。无视公民权利为国家权力的行使划出了界线,国家权力不得也不应当超越于公民权利之上的立宪精神。权力至上,特权思想严重,他们执法只是为了体现他们的存在价值,为了显示他们拥有的特权,在当事人诘问或作出被视为有碍自己的面子的行为时,为了维护自己尊严,把个人意志凌驾于法律之上,恃权枉法,仗势欺人,耍特权,抖威风,不惜践踏法律,践踏公民基本权利。
4、执法是一种职业的思想观念。有的人把执法当作是自己的一种职业,是一种谋生手段。把法、权、钱联系在一起,把市场经济意识融入执法意识中去,以是否有利于本单位或本部门的经济效益作为出发点。在制定措施、出台政策上过分地考虑部门单位经济效益。在执法过程中,受利益驱动,追求经济效益,或滥用权力,以罚代法;或巧立名目,乱罚款、乱收费;或以权谋私,办“人情案”、“关系案”,搞权钱交易,甚至借机敲诈勒索、吃拿卡要,徇私舞弊、收受贿赂。权力私有,权力商品化,搞“执法产业”,将执法当作发家致富的手段。
5、执法中的“利已”、“实用”的思想观念。由于受到本位主义和极端个人主义的影响,有些公安执法部门和民警在执法中采取利已的、实用的态度。在执法过程中争权夺利、取利弃责。“为我所用”、“各取所需”地执法法律和抵制法律的执行;有的民警对法律法规理解不深不透,一知半解,在执法活动中不能正确区别此罪与彼罪、重罪与轻罪、罪与非罪的界限,将刑事与民事、刑事与治安案件混淆起来;有的执法规范化意识不强,凭自己工作经验和行为习惯办事,任意解释法条,滥用法律手段;有的则因为缺乏应有的执法水平和执法技能,在行政执法中心中无数,底气不足,怕当被告、怕出庭、怕败诉,主观不尽职责,消极对待,能推则推或不敢坚持执法原则,迁就当事人,以求息事宁人;有的执法中服从领导意志多于服从法律精神,维护领导权威多于维护法制权威。唯领导批示、上级意志,就是不见唯法律意志;有的则利用现行法律体制的立法滞后、不规范、操作不具体等不足和法律的空白地带,滥用、甚至恶用执法权力。在办案初始,受人之托,在调查取证上作手脚,该审不审,应问不问,当取不取,故意留有一手,埋下伏笔。把案情搅乱,为日后疑犯翻供,留下口实,法庭定罪,设置障碍。欲纵故擒,暗渡陈仓;在行使自由裁量权时不是根据合理和公正的原则,而是随心所欲,凭个人好恶进行收费、处罚,实现不正当的目的;在法定时限内,对实行刑事拘留的犯罪嫌疑人,明知刑拘的条件已经消失了,当事人不求上门,不给好处,也非得等到了30天期满才释放,有的还是不情愿地又给当事人留个尾巴——或取保候审或监视居住;有的一方面违背“法不禁止即自由”(即对于公民而言,法律未加限制、禁止的事公民都有权利去做)的公理性宪法原则,对公民在宪法成文款之外的权利予以干涉,甚至侵犯。另一方面无视“法无规定皆禁止”(即无法律根据,政府没有行使某项权力的权利)的原则约束,滥用职权。
二、端正执法思想,提高执法品质
保障在全社会实现公平正义,必须端正执法思想,创新执法理念,提高执法品质。
1、端正执法思想必须树立宪法至上的意识。
宪法是国家的根本大法,是其他法律的立法依据,是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。我国宪法明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面内容。自由是一切公民权利的出发点,从自由沛生的一切公民权利是宪法保障的基本归宿,宪法对公民权利保障的终极目的,不过是体现国家主人即人民的自由而已。我们要按照党的十六大关于推进依法治国,为全面建设小康社会提供有力的法治保障的要求,实施依法治国方略。依法治国首先应该是依宪治国,依宪行政、依宪执法是依法治国的灵魂和精髓所在。因此,各级公安机关和广大民警要牢固树立宪法意识,确立宪法至上的观念,遵守宪法的各项原则和规定,维护宪法的尊严和权威。在行使行政权力、执法权力、管理行政事务以及组织行政、执法工作时,必须依照宪法的条文和精神来办,在执法中体现宪法的精神,树立人性化的执法理念,坚持以人为本,尊重人权,法律面前人人平等,切实保障公民的权利不受执法权力的任意侵犯,防止随意限制、剥夺公民权利的违宪现象的发生。
2、端正执法思想必须树立权利至上的意识。
《人民警察法》规定,公安机关的任务是:维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全,人身自由和合法财产,保护公共财产,预防和惩治违法犯罪活动。由此我们可以看到,公安机关作为依法行使国家赋予权力的的行政机关,不仅肩负保卫国家安全,巩固共产党执政地位,维护社会治安秩序,维护国家长治久安的任务,还肩负着保护公民人身、财产安全、保障人民安居乐业等“私权”的任务。公安机关行政和执法的过程,实际上是维护国家“公权”与公民的“私权”的过程。宪法确立的主权在民的原则,集中地表达了国家的一切权力归属于人民,来源于人民并服务于人民的政治理念,它强调国家权力的有限操作性和公民权利的有限妨害性,它对公民权利的明确而正当的宣示,即意味着对传统“人治”权力毫不客气的限制。各级公安机关和广大民警要树立权利至上的意识,辩证地认识公民权利与国家权力的关系,即公民权利是目的,国家权力是手段,国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。宪法调整国家权力和公民权利关系的终极目的,是对公民权利的保护。决不能只强调国家公利益而轻视、散置、削弱公民私利益,为了维护“公权”而损害“私权”,更不能以维护“公权”为理由,滥用权力,对公民权利肆意侵犯,或不尽维护“私权”的职责,对侵犯公民权利的行为视若无睹、充耳不闻,逃避、推卸、减轻应当承担的责任和义务。
3、端正执法思想必须树立程序公正意识。
法律程序是执法机关执行职务、实施执法行为的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和,是保障执法机关依法办事、公正执法的重要方面。法律程序的实质是限制恣意。它是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力行使的合理性的有效措施,是维护国家与社会的稳定的有效条件。现代的宪政立法理念不仅以追求客观或实体公正为目的,更以追求法律程序公正为途径。任何法律都必须通过一定的程序才能真正得以实施,程序的独立、中立、公开和程序中的表达自由体现了程序的公正价值。程序规范与实体规范只有在机结合中才组成法律。因此,端正执法思想必须树立程序公正意识,坚持实体与程序并重的原则,严格、文明、公正执法。在执法过程中,严格按照法律程序的要求实行警务公开,建立权利告知和听证制度,向当事人公开办事程序。不论是在执行行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政决定、行政监督检查的过程,或者是在刑事执法中的立案、侦查、拘捕、起诉等各个环节;不论是适用简易程序,或者是适用普通程序,都应按照法律程序的规定执行。绝不能以种种理由久拖不办、久拖不结或超期羁押,剥夺当事人的基本权利。以确保公平公正的实现。
4、端正执法思想必须树立为民服务意识。
人民是国家的主人,国家是公民的集合体,国家权力是公民权利的派生和延伸,政法公安机关所行使行政执法权和刑事执法权是人民赋予的。保障公民权利,维护最广大人民的根本利益是其执法行政的出发点和归宿。其本质是实践代表最广大人民的根本利益,实践为人民服务的宗旨。要树立正确的政治观,清醒地认识到在法治国家,没有公民意识就是政治不纯的表现。各级公安机关和广大民警,要把执法行政的过程,作为为人民服务的过程。牢固树立宗旨观念和为民服务意识,在制定各项决策和出台各项措施,在具体的执法行政的行为中,要端正执法思想,躬行全心全意为人民服务的宗旨,放下架子、沉下身子,彻底克服对待当事人冷硬横推的态度,带着深厚的感情做工作,倾听基层单位和人民群众的呼声,真诚关心社会弱势群体的冷暖疾苦。把群众呼声作为第一信号,把群众的需要作为第一选择,把群众的利益作为第一考虑,把群众的满意作为第一标准。真正做到权为民所用,情为民所系,利为民所谋,事为民所办。从根本上解决为谁执法,为谁服务的问题。
5、端正执法思想必须树立大局意识和责任意识。
在全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化的历史进程中,公安机关担负着重大历史责任。全面建设小康社会的奋斗目标,覆盖了经济、政治、文化、可持续发展四大方面的内容,都与公安执法活动密切相关。特别是关于“社会主义民主更加完善,社会主义法制更加完备,依法治国方略得到全面落实,人民政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。基层民主更加健全,社会秩序良好,人民安居乐业”这一目标,与公安执法活动有着更为直接的联系。从这个意义上说,公安机关的执法活动直接关系到全面建设小康社会的大局。同时,我们的民警是作为社会执法者出现在群众面前的,身着警服,头戴国徽,代表党和国家执法,履行法律赋予的职责。广大群众往往通过民警的执法活动来认识党和国家,认识党和国家与群众的关系。公安机关和广大民警执法思想是否端正,执法活动是否公正,不仅关系到公安队伍和民警本身在人民群众心目中的形象。也直接关系到党和国家形象、威信及其与人民群众的关系,关系到共产党执政地位的巩固,关系到党的事业的兴衰成败。因此,各级公安机关和广大民警要牢固树立意识和责任意识,进一步端正执法思想、提高执法品质,改善执法形象。为全面建设小康社会提供优质高效的服务。通过执法活动,保护先进生产力的发展,保护先进文化的发展,保护人民群众的根本利益不受侵犯。体现出对党、对国家、对人民利益负责与对法律负责的一致性。实现严格执法与公正执法、文明执法、模范守法、提高效率的辩证统一,在全社会真正实现公平和正义,展示我国的司法文明和政治文明。

应该看到,要消除不良执法观念,确立正确的执法观念,比一种制度的颁行或机制的建立艰巨得多,不可能一蹴而就。尤其在没有法治传统的国家,不良执法思想观念的存在形式具有大众的和潜在的特性,更注定了改变它的复杂性、艰巨性、长期性。因而,正确的执法思想观念形成不会因为我们心情的急切而得以加速,它总是会受到人们头脑深处根深蒂固的不良执法思想观念的排斥。正确执法思想观念的形成过程,也就是不良执法思想观念被清除的过程。这个过程,既需要相应主体——民警的理性认知,把严格、文明、公正的正确执法思想观念建立在牢固思想基础上,将其内化为自觉的意识。又需要创造各种优良条件,增加正确方面的因素和力量,发挥外在因素的积极影响,包括正确理论引导,立法机制、执法监督机制的规范约束,良好执法环境影响等等,以确保正确执法观念的确立有一个良好的外因条件。

二00三年六月二十日

作者系泉州市公安局油城分局副局长、
福建省警察学会第二届特邀研究员