缔约过失方应承担相应的赔偿责任


一、案情：
被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某自己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091.90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。
二、处理意见：
在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。
第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7:3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%。
第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、自行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损害的，定作人不承担责任。汪某在拆除墙体这一工作中，与其他三人是合伙关系。其在执行合伙事务过程中受伤，可以另行向其他合伙人主张权利。
第三种意见是原、被告之间是承揽关系，但被告在与原告等人口头协议时，违反了先合同义务，即将拆除房屋这一危险行为发包给无资质的农民工，有违诚实信用原则，即选任承揽人有过失，存在缔约过失责任。根据合同法的规定，被告应对其违反法定义务所造成的损害应酌情承担赔偿责任。根据本案具体情况，应赔偿原告各项损失总和的40%为宜。
笔者赞同第三种意见。
三、评析：
本案被告是否承担责任，可以从两个层面考虑。第一个层面是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。如是雇佣关系，被告就要承担赔偿责任；如是承揽关系，被告如没有其他违法的情形，就不须承担赔偿责任。第二个层面，在承揽关系中，被告是否存在缔约过失。如存在缔约过失，就应该承担责任。相反，则不承担责任。
首先，我们应考虑原、被告间是雇佣关系，还是承揽关系。而要区分雇佣关系和承揽关系，我们国家目前还没有明确的法律规定。在理论上区别雇佣关系和承揽关系的通说是：雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽关系以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险是由接受劳务的雇佣人承担，承揽合同履行中所产生的风险有完成工作成果的承揽人承担；雇佣合同中的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间是平等的，不存在支配与服从的关系。承揽人在完成工作中具有一定的独立性。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中，认为当事人双方就承揽与雇佣性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方当事人指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；3、是定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳动，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方提供的劳动是独立的业务，还是经营成果的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限制工作时间；定期给付劳动报酬，所提供的劳动是直接受劳务方生产、经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。相反，则应当认定为承揽关系。
本案中，被告与原告等四人协商达成口头劳动协议后，即另做它事。而费某等四人则各自带来工具，自行爬上墙头上拆除墙体，不受被告的控制和支配，该墙体拆除完毕后，被告才一次性地给付汪某等人劳动报酬。这是一次性的劳动，且该劳动并非万某生产、经营活动的组成部分。故原、被告之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
其次，就本案中承揽合同关系而言，还应考虑被告是否存在缔约过失。我国的《合同法》第42条对缔约过失责任作出了明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为”。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程双方之间形成的一种特殊信赖关系，双方期望通过订立合同去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反，势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。即缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致使另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。在今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，第十条明确规定：“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条解释所蕴涵的法理应该说是与《合同法》规定的缔约过失责任是一致的。
本案中，承揽合同的标的是拆除残存的墙体。残存的墙体达3米以上，拆除它具有一定的危险性。这是一项技术性要求比较高的活动。这是双方都明知的。不然的话，被告在拆除房屋盖瓦等材料后，也不会让他人来拆。被告的行为实际上是转移拆除墙体风险的行为。但被告忽视了法律、法规规定。对于拆除房屋这样一项要求较为严格的劳动，法律、法规规定了须要一定资质的单位和个人才能胜任。而被告却没有注意这些规定，明知费某等人是拉运沙石从事简单劳动的农民，却向这些不具有房屋拆除资格的农民发出要约。被告订立合同时存在缔约过失，造成合同主体一方存在瑕疵。现在，虽然双方均未主张该承揽合同无效或撤销，但不能免除被告在订立合同时的缔约过失责任。同理，汪某作为合同的一方，明知自己无拆房资质，而为了谋取劳动报酬，却与他人订立承揽合同，其也有缔约过失责任。另外，汪某明知拆除墙体具有一定的风险，在拆除过程中没有采取任何防护措施，自己未尽到注意的义务，故这方面也要承担一些责任。本案虽然不能直接适用今年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但根据前述缔约过失责任，结合本案实际情况，原、被告两方面责任相比，以6:4为宜。即原告自行承担各项损失的60%，被告赔偿原告各项损失的40%。

（如要转载，请事先联系）
安徽省宣城市宣州区法院 骆玉生、左志平
电话：0563--2515685（办）
传真：0563--2515968
电邮：lus3030685@yahoo.com.cn


湖南省人大常委会


湖南省基层法律服务所条例
湖南省人民代表大会常务委员会


（2000年9月28日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自2001年1月1日起施行）


第一条 为了规范基层法律服务所工作，满足城乡基层对法律服务的需求，根据本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称基层法律服务所，是指依法设立，实行独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任，面向城乡基层提供法律服务的组织。
本条例所称基层法律服务工作者，是指依法取得执业证书，在基层法律服务所执业的人员。
第三条 基层法律服务所和基层法律服务工作者开展法律服务，应当遵守宪法和法律，坚持以事实为根据、以法律为准绳，恪守执业纪律和职业道德，维护当事人的合法权益和法律的正确实施。
基层法律服务所和基层法律服务工作者依法开展法律服务受法律保护。
第四条 县级以上人民政府司法行政部门指导、监督本行政区域的基层法律服务所工作。
乡镇人民政府、街道办事处应当支持基层法律服务所工作。
第五条 基层法律服务所根据当地经济发展、法律服务需求和方便群众的原则设立。
第六条 基层法律服务所的名称，由该所所在地的县级行政区划名称、字号、法律服务所三部分组成。
基层法律服务所的字号，应当符合国家有关规定。
第七条 设立基层法律服务所应当具备下列条件：
（一）有符合规定的名称和章程；
（二）有三名以上专职基层法律服务工作者；
（三）有固定的执业场所和必要的开办资金；
（四）法律、法规规定的其他条件。
第八条 申请设立基层法律服务所，应当向县级人民政府司法行政部门提交下列文件：
（一）申请书；
（二）章程；
（三）基层法律服务工作者的身份证明和资格证明；
（四）执业场所使用证明和资信证明；
（五）省人民政府司法行政部门规定的其他文件。
第九条 县级人民政府司法行政部门应当自收到设立基层法律服务所的申请之日起十五日内出具意见，并报上一级司法行政部门审核。
设区的市或者自治州人民政府司法行政部门，应当自收到申报材料之日起三十日内作出准予设立或者不准予设立的决定；准予设立的，颁发司法部统一制作的执业证书，并报省人民政府司法行政部门备案；不准予设立的，应当书面通知申请人并说明理由。
第十条 基层法律服务所变更名称、负责人、执业场所或者解散、撤销的，应当向原批准机关申请办理变更登记或者注销登记手续。
第十一条 基层法律服务所应当公开业务范围、收费标准和工作守则，建立健全统一收案、派案制度和财务制度。
第十二条 符合下列条件的人员，经全国统一考试合格，可以取得基层法律服务工作者资格：
（一）拥护宪法，遵守法律法规，享有选举权和被选举权；
（二）具有高中或者中专以上学历。
第十三条 符合本条例第十二条第（一）项条件并具备下列条件之一的人员，经省人民政府司法行政部门考核合格，可以取得基层法律服务工作者资格：
（一）具有法学本科以上学历的；
（二）具有法学专业大专学历，并从事法学教育、研究或者在国家机关专职从事法制工作满二年的；
（三）具有非法学专业大专以上学历，并从事法学教育、研究或者在国家机关专职从事法制工作满五年的。
第十四条 取得基层法律服务工作者资格并在基层法律服务所实习满一年或者具有律师资格、公证员资格的人员，可以向省人民政府司法行政部门或者其授权的下一级司法行政部门申请核发基层法律服务工作者执业证书。
第十五条 有下列情形之一的人员，不予颁发基层法律服务工作者执业证书：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）因故意犯罪受过刑事处罚的；
（三）被吊销律师、公证员、基层法律服务工作者执业证书的。
第十六条 基层法律服务所和基层法律服务工作者的业务范围，按照国家有关规定执行。
第十七条 基层法律服务工作者开展法律服务，可以依法向有关单位或者个人调查、收集与承办法律事务有关的证据材料。
第十八条 基层法律服务工作者开展法律服务，不得有下列行为：
（一）同时在两个或者两个以上基层法律服务所执业；
（二）私自接受委托或者收取费用；
（三）收受当事人的财物或者牟取其他不正当的利益；
（四）在同一案件中为双方当事人担任代理人；
（五）提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据；
（六）干扰司法机关、行政机关或者仲裁机构依法行使职权；
（七）向有关国家工作人员和仲裁人员行贿或者指使、诱导当事人行贿；
（八）泄露当事人的商业秘密或者个人隐私；
（九）泄露国家秘密；
（十）法律、法规禁止的其他行为。
第十九条 基层法律服务工作者接受委托后，无正当理由的，不得拒绝为委托人办理法律事务。
第二十条 基层法律服务工作者应当按照国家规定承担法律援助义务。
第二十一条 基层法律服务所和基层法律服务工作者应当自觉接受国家、社会和当事人的监督。
基层法律服务执业年检注册按照国家有关规定办理。
第二十二条 未取得基层法律服务所执业证书或者持已失效的执业证书开展基层法律服务的，责令停止执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
未取得基层法律服务工作者执业证书或者持已失效的执业证书，以基层法律服务工作者名义从事法律服务的，责令停止执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第二十三条 基层法律服务所违反本条例规定的，给予警告，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令限期停业整顿，逾期不整顿或者经整顿后仍不合格的，吊销执业证书。
第二十四条 基层法律服务工作者违反本条例第十八条（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）项或者第十九条规定之一的，给予警告，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。
基层法律服务工作者违反本条例第十八条（五）、（七）、（九）项规定之一的，吊销执业证书。
基层法律服务工作者违法执业，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
基层法律服务工作者被决定劳动教养或者因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其执业证书。
第二十五条 本条例规定的给予警告、没收违法所得、罚款、停止执业、停业整顿的处罚，由县级以上人民政府司法行政部门决定；给予吊销执业证书的处罚，由批准颁发证书的司法行政部门决定。
第二十六条 基层法律服务工作者因违法执业或者因过错给当事人造成损失的，基层法律服务所应当承担赔偿责任。基层法律服务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的基层法律服务工作者追偿。
第二十七条 司法行政工作人员在基层法律服务监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 本条例自2001年1月1日起施行。



2000年9月28日