论民事执行实施权和裁决权两权分立机制的构建

邓久发 李周珍


　　[摘要] 随着我国司法改革不断推进，全国法院系统积极开展执行工作改革，建立执行分权机制已是大势所趋。本文通过对民事执行权概念及特征的把握，从执行实施权和执行裁决权两权分立运行改革的意义、分权模式等方面进行了论述，并阐明了执行实施权和裁决权的内容、机构设置、人员配备、两权制约等方面的内容，探索建立符合法院执行工作规律的执行分权运行机制，以执行公正为核心，以公开、高效、廉洁为目标，从体制上加强对执行权的监督和制约。
[关键词] 执行权；裁决权；实施权；两权分立

　　长期以来，由于对执行工作的特殊性、独立性缺乏足够的认识，我国在司法实践中往往将执行工作作为审判工作的延伸，采取超职权主义的执行模式，过分强调执行权实施的结果。执行权的高度集中行使，一方面造成社会对法院执行工作期望值过高，不管什么原因出现执行不能，当事人都归咎于法院；另一方面，执行案件分配到承办人后，从调查被执行财产到采取执行措施，从变更、追加执行主体到审查处理案外人异议，从采取民事制裁措施到审查对民事制裁措施的复议申请等，都由执行员一人作主，缺乏必要的透明度和公开性，无法从权力运行机制上保证执行公开、公正，容易造成执行权的滥用，损害当事人的合法权益。权力不受制约监督必然导致滥用和腐败，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。[1]在执行权运行机制改革过程中，对执行权进行合理配置，将传统的执行权分解为实施权和裁判权并分权行使非常必要，是构建执行权监督制约机制，防止执行权滥用，最终实现执行的公正和效率的关键。
　　一、民事执行权的概念及特征
　　（一）民事执行权的概念
　　民事执行权，指国家民事执行机关在特定的条件下为落实已生效法律文书确定的内容所依法享有的．指向性明确且极具强制性的一种权能。[2]
　　（二）民事执行权的特征
　　民事执行权依我国现行法律规定由人民法院行使，主要具备以下几个特征：
　　1.强制性。民事执行权是当义务人拒不履行生效的法律文书确定的义务时，执行机关以国家强制力为后盾，以强迫债务人履行义务为手段，实现债权人债权的一种国家权力，与当事人主动履行义务相对应。强制性是民事执行权最为重要的特征，是执行程序得以顺利进行的重要保证。
　　2.专属性。民事执行权是国家统治权的一部分，因此，民事执行权是专属于国家的。但是，作为一个抽象的政治实体，国家无法直接行使民事执行权，所以需要以法律形式将该权力授予专门的国家机关，由其直接行使，其他任何组织和个人均不能成为行使民事执行权的主体。民事执行权的专属性特征，能够保证国家统治权的完整性，与其他国家权力共同实现国家职能。
　　3.制约性。虽然民事执行权是一种国家权力，但其作用于私权领域，是公权力对私权利的干涉，因此在运行过程中必然受到私权的制约，以体现公权对当事人处分权的尊重，防止公权力侵犯私权利。比如在民事执行权的启动方面，除了法律规定的几种案件由审判员移送执行员执行外，其他案件一般必须由当事人申请才能启动执行程序。不仅民事执行权的启动要受当事人处分权的制约，而且在执行过程中，当事人也能对权力运行产生实质的影响，例如，申请人表示可以延期执行、申请人撤销执行申请等行为能够产生相应的中止执行及终结执行的效力。
　　二、 构建执行权两权分立运行机制
　　建立执行两权分立制度，就是使传统执行权一分为二，行使执行实施权和执行裁决权的人各司其职，各负其责，互相监督，互相制约。纵观世界上大部分国家，执行裁决权和执行实施权也都是分立行使的。[3]
　　（一）执行实施权的主要内容
　　1.调查权。调查权是实施强制执行的一项重要权力，是保障执行实施的重要条件。执行程序中的调查权包括：查证、调查被执行人的财产状况；责令被执行人据实报告财产状况和履行能力；执行人员在进行调查和调查遇阻时，有权采取必要的强制措施排除妨害等。
　　2.实施强制措施权。执行人员经调查发现被执行人有可供执行的财产时，可根据金钱、动产、不动产和财产权利等不同的执行对象，分别采取查封、扣押、冻结、划拨、提取收入等强制执行措施。
　　3.执行财产处分权。对已经实施查封、扣押、冻结等强制执行措施的财产，行使实施权的执行人员可根据具体情况在依法委托评估后决定采取强制拍卖、变卖、以物抵债等处分性措施。
　　4.其他执行实施权。执行程序中的其他执行实施行为还包括：执行财产变现后价款的发放；执行款项的收取与支付；参与执行中分配方案的制定与财产的分配；送达执行中的各种法律文书；对执行案件提出执行中止、执行终结的建议等等。
　　（二）执行裁决权的主要内容
　　1.审查权。执行机构接到执行案件后，首先要对执行依据进行审查，其主要内容包括：提起执行的手续是否完备，执行法院对案件有无管辖权，申请执行的法律文书是否符合条件、是否已生效，执行当事人是否合格，申请执行是否超过了法律规定的期限，当事人之间是否已经达成和解协议等。经审查确定申请执行的权利确实存在，即作出执行裁定，开始对债务人的执行。
　　2.执行异议裁决权。执行当事人和利害关系人在执行过程中提出的程序异议和实体异议，如对执行人员违法执行的异议、案外人就执行标的物主张所有权的异议等，执行人员有权在执行程序中予以裁决。
　　3.参与分配裁决权。参与分配中需裁决的事项主要有：对执行标的物享有法定优先权、法定抵押权和担保物权的其他债权人申请参加分配，是否准许的决定；执行债权人、其他债权人或债务人对分配有不同意见时进行裁决。
　　4.中止执行、终结本次执行程序及终结执行的裁定权。在执行过程中，当发生民事诉讼法上规定的应当中止执行或终结执行的情形时，执行法官有权裁定中止执行、终结本次执行程序或终结执行。
　　5.复议决定权。按民事诉讼法第105条之规定，当事人或负有协助执行义务的单位对执行法院作出的拘留、罚款决定不服的，可以向上一级法院申请复议。为充分保障有关当事人的权利，许多法院在有关规定及流程管理中还增加了对执行裁决不服的复议程序。
　　6.其他重大事项裁决权。执行程序中的其他重大事项还包括：被执行主体的变更和追加；执行担保的审查和接受；公证债权文书和仲裁裁决的不予执行；决定暂缓执行等。
　　7.执行复查权及纠错权。目前因执行救济制度不健全，当事人或利害关系人的权利在执行中受到侵害时，更多的是向本院院长或上级法院，以及向人大、检察院提出执行申诉，申请救济。对这类申诉，应有专门的机构、专门人员进行复查，如发现错误，依照法定程序进行纠错。这些也应属于执行裁决权的范畴。
　　（三）执行机构设置及人员配置构想
　　构建执行权两权分立运行机制，将执行实施权和执行裁决权交由不同的部门行使，贯彻分权运行的理念，进行两权分工与合作，能在更高层次上实现公正与效率的统一。要确保两种权能的有效发挥，执行实施机构与执行裁判机构必须分离，即执行局与执行裁判庭并列。[4]笔者认为，法院内应设职级并列的执行庭和执行局，二者互相独立互不隶属，分别行使执行裁决权和执行实施权。同时，要按照行政权与司法权的不同属性，遵循其权力运行规律，对行使执行实施权与执行裁决权的组织与人员进行合理安排。
　　1.设立执行庭。执行中不可避免地存在着裁判活动。[5]裁决权的行使对实施权起决定和引导作用。[6]执行裁判权由专门设立的执行庭行使，对执行过程中出现的实体和程序争议进行裁决。上下级法院执行庭各自独立行使裁决权，不存在行政上的隶属关系，上级法院执行庭只能通过审判监督程序对下级法院的裁决进行事后监督，以保证执行法官的独立性。执行庭遵循少而精的原则，配备一定数量的执行法官，归入法官序列，与其他审判庭室的法官按照同一标准选拔和任命。为避免法院机构膨胀，执行庭可由原执行程序中进行执行裁决的人员组成，并将其从原执行机构中剥离出来，列入审判序列。民事执行裁决机构独立设置，较之于其在执行局内设置，优势在于保证民事执行权的有效分权，发挥民事裁决权对民事执行权的监督作用；执行裁决权由专门的执行法官行使，较之于民事执行裁决权由其他业务庭的法官兼任行使，最大的优势就体现在效率上。执行法官熟悉执行工作，熟悉案情，没有其他审判业务分散精力，能够在发挥专业优势的基础上迅速做出判断和裁决，提高执行工作的效率。同时，在执行裁决庭配备一定数量的书记员，辅助法官并从事文书送达等事务性工作，保证执行法官的专业性和中立性。
　　2.设立执行局。在法院设执行局，由执行员负责民事案件的具体执行工作，其组织机构及工作原则遵循行政权运行的规律。执行局与法院内其他审判庭室互相独立，上下级法院的执行局之间实行统一领导，垂直管理，便于集中各局资源，保证执行工作的顺利开展，形成统一管理、统一部署、统一指挥的局面。上级法院执行局可依法对下级法院执行实施权的具体行使情况进行事前和事后监督，发挥内部监督的效率优势。执行员列入公务员序列，按照公务员标准统一进行选拔、任命和考核。执行局实行首长负责制。根据各地执行权行使的实践及法律的规定，可以在执行局配置一定数量的司法警察，听令于执行员，不具有独立的意志。这种制度安排可以在保证执行改革稳定性(即执行权仍由法院行使)的前提下，在法院系统内进行最大程度的分权，达到执行权内部制约的目的，同时也为执行权配置今后的发展打下了基础。
　　三、实行执行权两权分立运行机制的意义
　　执行分权模式，是执行机构改革中重要组成部分，民事执行实施权和执行裁决权两权分立运行，打破了原有的集权式的封闭的运行机制，使民事执行权的行使更具民主性和开放性，其合理的分工，是提高工作效率的基础，通过分权形成权责明确、各司其职的良性运行机制，是权力运行更加顺畅的保证。执行实施权和执行裁决权两权分立运行机制的意义主要有如下几点：
　　（一）实现执行资源优化配置
　　在两权分立的机制运行模式下，根据不同案件的不同特点，依据不同权能的特征配备不同的执行人员，根据其个人的不同特点安排不同的执行任务，使其各司其职、各负其责，有效取得执行代价与执行收益的最优化平衡。两权分立运行确保了高效办案，主要表现为：
　　1.实现资源优化组合。对于有执行条件且不须进行裁决的案件，由有执行实施权的办案组依照法定程序实施强制执行，从而实现最大的经济效益。
　　2.依法保护执行当事人的合法权益。对于执行难度较大，且需要做出裁决的案件，投入相对精干的执行力量，由执行裁决组依照法定程序公开、公正地行使审查、裁判权。
　　3.具有节约司法资源的质效。对不具备执行条件的案件，受被执行人履行能力的限制，被执行人确无可供执行的财产或申请人不能提供被执行人下落或财产的线索，可以采取中止执行或发放《债权凭证》的方式，对当事人享有的债权和强制执行请求权依法确认，中止执行或终结本次执行活动，将继续查找被执行人下落或财产线索的责任转由申请人承担，同时明确告知当事人在被执行人具备履行能力时，可以随时行使强制请求权并恢复执行。对此类情况的案件除恢复执行的外，不再投入执行力量，以避免因进一步无效投入造成执行资源的浪费。
　　（二）最大限度确保执行程序公正
　　在执行程序中，程序法具有优于实体法的地位，执行程序具有高于执行结果的意义，执行程序公正与否可以作为评判执行结果的依据。对涉及执行异议、监督机构关注、当事人上访、变更追加被执行主体、执行案件涉及的法律关系没有明文规定等情况，一律经过执行听证，依法赋予当事人充分的举证、质证、辩论的权利，有利于执行当事人的直接参与，平等地保护了双方当事人的合法权益，也便于监督机关以及社会公众对执行程序的监督。
　　（三）改善办理执行案件过程中权力过于集中的问题
　　传统的执行权运行模式存在的弊端就是执行权的高度集中。一起执行案件交给执行员后，整个执行过程均由执行员一个人说了算。由于执行员手中的权力过大且集中，又缺乏有效的监督和制约机制，具有很大的主观性和随意性，容易造成错误执行，甚至违法执行，同时也使外来的不法干预有机可乘，致使执行的司法独立无司法保障。实行两权分立机制，分流过于集中的权力，能有效改善这一问题。
　　（四）强化内部监督，促进案件质量的提高，杜绝执行干警违法办案、实现执行公正
　　没有制约的权力容易导致腐败，任何权力都有被滥用的可能，执行案件由一个人说了算，监督软弱无力，导致执行乱、乱执行的现象普遍存在，执行员或怠于行使执行权滋生执行难，或滥用执行权出现执行乱。金钱案、关系案和人情案也没有从根本上得到遏制，执行效率和执行质量低下。因此必须改变执行权集中行使的状况，分解执行权，实现权力制衡。执行分权，不但有两权的制约，而且也带来了执行的透明度和公开性，从而促进执行工作的廉洁性。
　　（五）提高了执行法官依法执行的水平和能力，增强了执行法官的责任心
中国 奥地利


中华人民共和国和奥地利共和国关于促进和相互保护投资协定


　　中华人民共和国和奥地利共和国，
　　本着发展两国间经济合作的愿望，
　　认识到促进和相互保护投资可以加强进行这种投资的意愿，从而对两国经济关系的发展作出重要的贡献，
　　经过两国政府代表的谈判，达成协议如下：

　　第　一　条
　　本协定内：
　　一、　“投资”一词，系指缔约各方依照各自有效的法律所许可的所有财产，主要是：
　　（一）　动产和不动产的所有权以及其他物权，如抵押权、质权、用益权或类似的权利；
　　（二）　公司股份和其他形式的参股；
　　（三）　为创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
　　（四）　版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商标和商名；
　　（五）　勘探和开采自然资源的特许权。
　　所投财产形式的变化，不影响其作为投资的性质。
　　二、　“收益”一词，系指投资所产生的利润、股息、利息和其他合法收入。
　　三、　“投资者”一词，在中华人民共和国方面，系指：
　　（一）　具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）　依照中华人民共和国法律合法设立的、其住所在中华人民共和国领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团；
　　（三）　第（一）或（二）项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团。
　　在奥地利共和国方面，系指：
　　（一）　具有奥地利共和国国籍的自然人；
　　（二）　依照奥地利共和国法律合法设立的、其住所在奥地利领土内的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团；
　　（三）　第（一）或（二）项所指投资者有主要利益的、住所在第三国的法人，以及具有或不具有法人资格的组织或社团。

　　第　二　条
　　一、　缔约任何一方应在其领土内促进缔约另一方投资者的投资，并依照其法律规定批准此种投资。
　　二、　缔约任何一方对该种投资在任何情况下应给予公正和公平的待遇。
　　三、　按照第一款所批准的投资和其收益受本协定的充分保护。上述保护也适用于再投资和再投资的收益。

　　第　三　条
　　一、　缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。
　　二、　缔约一方投资者在缔约另一方领土内与投资有关的活动，特别是投资的管理、运用、使用和利用方面所享受的待遇，不应低于第三国投资者与投资有关的活动所享受待遇。
　　三、　上述待遇不涉及：
　　（一）　缔约一方根据关税同盟、自由贸易区或由于属于某一经济共同体而给予第三国投资者的优惠；
　　（二）　缔约一方根据免征双重税协定和其他有关税收问题的协议而给予第三国投资者的优惠；
　　（三）　缔约一方为方便边境贸易而给予第三国投资者的优惠。
　　四、　缔约任何一方保证，在不损害其有关外国人参股的合资经营企业和外资企业的法律和法规的情况下，对缔约另一方投资者参股的合资经营企业和缔约另一方投资者的投资不采取歧视措施。

　　第　四　条　　
　　一、　缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，只有为了公共利益，依照法律程序并给予补偿，方可被征收或被采取具有同样效果的措施。补偿应与被征收的投资在公布征收前一刻的价值相符。补偿的支付不应不适当地迟延，并应是可兑现的和可自由转移的。
　　二、　缔约一方征收缔约另一方国民或公司拥有股权的、依照本协定第一条第三款视为本国公司的财产时，缔约一方则运用本条第一款的规定，以保证该国民或公司得到适当的补偿。
　　三、　缔约一方投资者和有缔约一方投资者参股的合资经营企业，在缔约另一方领土内由于战争、其他武装冲突、紧急状态或其他类似事件而在投资方面遭受了损失，缔约另一方就此采取任何有关措施时应给予不低于第三国投资者的待遇。
　　四、　投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构审查征收的合法性。
　　五、　投资者有权要求采取征收措施的缔约一方的主管机构或国际仲裁庭审查征收补偿额。
　　六、　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内就本条所规定的事项，享受最惠国待遇。

　　第　五　条
　　缔约任何一方保证缔约另一方投资者自由转移与投资有关的款项，主要是：
　　（一）　资本和维持或扩大投资所用的追加款项；
　　（二）　收益；
　　（三）　偿还由投资者提供的类似参股的贷款；
　　（四）　第一条第一款第（四）项所列有关权利的许可证费和其他费用；
　　（五）　全部或部分出售投资的清算款项；
　　（六）　第四条第一款所述补偿。

　　第　六　条
　　如缔约一方或其授权机构因对在缔约另一方领土内的某项投资所作担保而向其投资者支付了款项，在不损及缔约一方按第十条规定的权利时，缔约另一方承认，投资者的全部权利或请求权依照法律或法律行为转让给了缔约一方，并承认缔约一方对这些转让的权利或请求权的代位。　但缔约一方所取得的权利或请求权不应超过投资者原有的权利或请求权。缔约另一方也可针对代位的权利或请求权向缔约一方提出反求偿。因此种请求权的转让而向缔约一方支付的款项，其转移准用第四条及第五条。

　　第　七　条
　　一、　在当事双方未达成为接受投资一方主管机构所采纳的更好的约定时，本协定第四条、第五条或第六条所规定的转移则以双方约定的货币按转移当时实际使用的汇率进行，并不应不适当地延迟。
　　二、　上款的汇率必须符合转移时国际货币基金组织特别提款权同有关货币的汇率折算得出的套汇率。

　　第　八　条
　　一、　在本协定之外，如根据现在或今后缔约一方的法律或缔约双方间所承担的国际法义务有一般或专门的规定，对缔约另一方投资者的投资待遇较本协定更
为优惠，则从优适用。
　　二、　缔约任何一方应恪守其批准缔约另一方投资者在其领土内的投资所承担的合同义务。

　　第　九　条
　　本协定亦适用于缔约一方投资者在本协定生效之前依照缔约另一方法律规定在其领土内已进行的投资。

　　第　十　条
　　一、　缔约双方如对本协定的解释或适用发生争端，应尽可能通过友好协商解决。
　　二、　如某项争端在六个月内未获解决，则应缔约任何一方的要求提交仲裁。
　　三、　仲裁庭应按下述方式专门设立：由缔约双方各任命一名仲裁员，根据该两名仲裁员的一致意见推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员，并由缔约双方政府予以任命。自缔约一方通知缔约另一方要求将争端提交仲裁之日起，应在两个月内任命仲裁员，并在其后的两个月内任命首席仲裁员。
　　四、　如在第三款规定的期限内未能作出任命，而又无任何其他约定时，则缔约任何一方均可请求国际法院院长作出必要的各项任命。如国际法院院长具有缔约任何一方的国籍或因其他原因不能履行此项任命，则可请求国际法院非缔约任何一方国民中资历最深的法官履行此项任命。
　　五、　仲裁庭将根据本协定和缔约双方已签订的其他协定以及国际法的一般原则进行裁决。裁决由多数票作出，并为终局裁决，具有拘束力。
　　六、　缔约双方各自承担其成员和其代理人在仲裁程序中的费用。首席仲裁员的费用和其他费用将由缔约双方平均承担。
　　七、　仲裁庭得自行规定其程序。

　　第十　一条
　　一、　本协定在双方政府相互通知为使本协定生效所必要的国内条件业已具备之日起一个月后生效。有效期为十年。如缔约任何一方未提前十二个月书面通知终止本协定，则其有效期在十年期满后将继续延长。本协定十年期满后，缔约任何一方可随时通知终止本协定，但在通知终止后的一年内仍然有效。
　　二、　对本协定失效之日前已进行的投资，本协定第一条至第十条的规定在本协定失效之日起的十五年内继续适用。
　　本协定于一九八五年九月十二日在北京签订，共两份，每份都用中文和德文写成，两种文本具有同等效力。
　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　　奥地利共和国
　　　　代　　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　代　　　　　　表
　　　　　　郑　拓　彬　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）