【摘要】在我国社会主义市场经济持续快速发展的新阶段，各类经济主体的数量激增，越来越多的农民到城市就业，与用人单位建立起劳动关系。由于一些企业或个体工商户用工不规范、安全意识缺乏、劳动保障不到位，劳动者容易发生工伤事件，在争取工伤保险待遇过程中面临着程序繁琐、时间冗长、难以举证的维权困境。对此，本文从当前工伤认定、工伤保险待遇赔偿等相关程序入手，从行政机关及法院的职能、当事人举证责任等方面进行梳理分析，并以是否办理工伤保险为“分水岭”，从司法实践层面重构完善工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关程序，以期及时有效保障工伤劳动者的合法权益。
【关键词】工伤认定；工伤保险待遇；赔偿程序；梳理与重构
一、工伤认定及保险赔偿现状
劳动者受伤后，获得工伤保险待遇或相应赔偿，需要经历劳动关系确认、工伤认定、伤残等级鉴定、主张工伤保险待遇等多个环节。通过分析基层人民法院受理相关行政、民事纠纷案件，总结出行政、司法实践领域主要呈现以下特点和现状：
（一）获得工伤保险待遇的前置程序多
一是工伤认定成为享受工伤待遇的前置程序。工伤认定程序是指社会保险行政部门根据劳动者及其直系亲属或用工单位的申请，依据工伤保险法律法规，确认劳动者在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害、所患职业病是否属于工伤的法定审查程序。工伤认定是享受工伤待遇的前置程序，是提起工伤待遇劳动争议仲裁或者行政诉讼的先决条件。如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。甚至有些纠纷中用人单位怠于申请工伤认定，工伤职工也未在一年内提出工伤认定，致使因不能工伤认定，从而追索工伤待遇赔偿无果，这显然对工伤职工极不公平。二是确认劳动关系成为部分工伤认定的前置程序。用人单位如果为劳动者参加了工伤保险，工伤事故发生后，劳动者受伤后，劳动者和用人单位可以申请工伤设定，社会保险行政部门确认为工伤后，由工伤保险基金支付。但在实际中，用人单位多数都没有为劳动者参加了工伤保险。如果用人单位不认可存在劳动关系，则需要劳动者申请劳动争议仲裁，先行确认劳动关系，这使得劳动者获得工伤待遇的程序更趋繁琐。
（二）获得工伤保险待遇时限较长
为获得工伤待遇程序多、程序复杂，致使耗时较长，劳动者最终拿到人民法院确定赔偿数额的生效判决可能是两三年之后。我们按照最长的时限来计算各种程序所要耗费的时间。[1]第一步是进行确认劳动关系的仲裁，经过“一仲二审”程序，大概需要接近一年的时间。第二步工伤认定程序，经过“一认一复二审”的程序[2]，需要9个月左右的时间。第三步申请工伤保险待遇，经过“一仲二审”，又需要11个月左右的时间。不计算收集证据、伤残等级鉴定等时间，也至少需要近三年的时间。[3]现实生活中，许多工伤职工在等待的过程中发生生活困难、丧失就医时机等情况，用人单位也常以耗时长作为减少工伤待遇赔偿的砝码，迫使劳动者接受不公正的调解。
（三）相关争议多涉及未参加工伤保险职工
近年来，进入到法院的工伤行政确认案件逐年增多，以重庆市江津区人民法院受理案件情况看，2009年为8件，2010年为17件，2011年为27件。而这些工伤行政确认案件中，全部为未参加工伤保险的劳动者与用人单位之间发生争议而产生。在2009年至2011年受理的66件确认劳动关系案件中，100%涉及未参加工伤保险的职工。追索工伤待遇的劳动争议案件，2009年为21件，2010年为45件，2011年为41件，共计106件，其中只有98件为未参保职工，参保职工与用人单位之间的工伤待遇纠纷主要争议的是用人单位缴费基数较低，要求用人单位补足。由此可以看出，工伤认定行政争议以及工伤待遇赔偿仲裁案件多涉及未参加工伤保险职工，参保职工与用人单位之间关于工伤认定与工伤待遇标准争议较少。
（四）案件主要争议内容与受伤本身无关
从人民法院受理的关于工伤认定行政案件以及工伤保险待遇劳动争议案件分析，劳动者受伤的事实一般有在场职工的证实、安全生产管理部门的调查或医院诊断病历等予以佐证，当事人之间一般不存在争议或用人单位难以反驳。而劳动者和用人单位发生分歧的往往是劳动关系是否成立，以及涉及工伤保险待遇的工资标准。特别是劳动关系是否成立这一认定，是决定成立工伤的关键前提。在社会生产中，如果劳动者和用人单位之间没有签订书面劳动合同，许多时候受伤职工只上班几天，劳动合同履行的时间短，劳动合同关系的特征不明显，用人单位一般会辩解成立劳务合同（雇佣）关系、承揽合同关系、代理合同关系等其他民事法律关系，而不是劳动合同关系。在这样的工伤认定案件中，认定工伤的难点往往不在于认定受伤是否是在工作岗位因工作受伤，而是确认是否存在劳动关系，在确认劳动关系的前提下，认定工伤自然就迎刃而解了。
二、现行工伤认定及赔偿程序的主要原因
从上述对现有工伤认定及工伤保险待遇赔偿相关纠纷的分析可以看出，解决纠纷的程序过于复杂而缺乏效率，行政机关与法院之间的职责交叉而不明晰，处理纠纷的程序性强而针对性不强。
（一）行政、司法机关的职责不明晰
行政机关的主要职能是行使国家各项行政事务，进行组织、管理、监督和指挥，行政行为具有强制性、效率性的特点。人民法院作为审判机关，诉讼程序是公民解决民事纠纷、保障自身权益的最终途径，具有公正性、权威性的特点。从行政机关的职能看，行政机关一般只能对民事纠纷进行调解，而不具备对民事纠纷作出具体裁决的职责和能力。[4]而人民法院正恰恰相反，主要解决的是当事人之间的争议，对不存在争议的事情不属其职责范围。在劳动争议的工伤认定中，没有参加工伤保险的职工就工伤认定以及工伤待遇赔偿发生争议，现在由行政机关进行工伤认定，势必是在裁决民事争议。对于工伤认定中是否存在劳动关系的问题的时候，行政机关要确认该问题，既不是它的职权范围，也不具备相应的认定事实、适用劳动法律并进行裁决的能力。而且在行政机关作出认定后，不是工伤事故当事人的行政机关还会成为行政诉讼的当事人，这与行政机关的职能相去甚远。就像劳动者不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决起诉至人民法院，劳动争议仲裁委员会不应是案件当事人一样。又如果用人单位和未参加工伤保险的工伤职工对工伤事实无争议，只对工资标准等工伤待遇赔偿的金额有异议，现在也必须经过工伤认定的程序，实质是行政行为对民事主体处分民事权利的一种不当干预。因此，行政机关应回归其本质，不应对民事纠纷作出带有裁决性质的行政行为。
（二）当事人地位不明晰
现有制度将工伤认定定性为行政确认行为，因而属于具体行政行为，降低了用人单位承担的举证责任，也降低了其违法的成本。《工伤保险条例》第19条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在工伤认定中实行的是举证责任倒置[5]，用人单位要承担大部分的举证责任，但当到了工伤认定行政诉讼程序中，社会保险行政部门对此要为达不到行政诉讼的证明标准而可能会承担举证不能的后果，行政部门将会因举证不能而败诉。这也就会转移了用人单位的举证责任，使得本应独立于纠纷之外的工伤认定机构被牵扯到诉讼中来，增加了整个社会的公共成本。劳动者与用人单位产生纠纷本是相对应的双方，结果成了行政机关与用人单位、劳动者之间的对立。行政机关举证主要是为了证明行政行为合法性，而不会对劳动者与用人单位的工伤认定事实积极举证。由于利益与责任不匹配，这也使得争议双方的劳动者和用人单位在举证责任方面不积极，导致许多工伤纠纷的事实认定难度加大。
（三）工伤认定结果运用目的不明晰
参加工伤保险与未参加工伤保险职工的工伤认定的结果不一样，参加工伤保险职工的工伤认定结果是能否到工伤保险机构领取工伤保险待遇的基础，而未参加工伤保险职工的工伤认定结果是向用人单位要求工伤待遇赔偿的基础。因此，在面对工伤认定结果运用目的不同的情况下，其认定机构、认定举证责任、认定程序也不应相同。参加工伤保险的认定应当突出对工伤事实的调查核实，以保证带有社会福利性质的强制性的工伤保险基金的安全；未参加工伤保险的认定则主要应当突出当事人的意思自治，强调当事人的工伤证明责任，以保障民事纠纷的中立、公正处理。
三、重构工伤认定及保险待遇赔偿程序
通过对现有工伤认定及保险待遇赔偿程序的分析，从司法行政机关职能、当事人争议焦点、现行法律法规框架等出发，笔者建议区分职工是否参加工伤保险在操作层面上完善程序。具体为：一是针对职工已参保的程序。保持现在的工伤认定、行政诉讼等程序不变，由社会保险行政部门通过行使工伤审查义务，确保工伤保险基金的安全以及劳动者待遇的及时发放。二是针对职工未参保的程序。取消行政机关工伤认定的必经前置程序，工伤职工可就工伤待遇赔偿争议直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁机构或人民法院在工伤待遇赔偿案件中对是否存在劳动关系、是否为工伤、工伤待遇赔偿数额等问题一并处理。通过这样的程序完善，具有以下几个方面的优势和效果。
（一）不突破现有法律法规框架，有利于程序的尽快有效实施。现有的《工伤保险条例》里面规定的工伤认定、工伤保险待遇领取都是针对的参加工伤保险的职工。该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。从这条看出，用人单位未为职工办理工伤保险，它向工伤职工支付的并非工伤保险待遇，而是可以理解为按照工伤保险待遇标准支付的未参加工伤保险而给工伤职工造成的损失。作为一种劳动合同履行中，用人单位不履行法定义务，给职工造成的经济损失，没有规定必须经过工伤认定的前置程序。因此，没有参加工伤保险的职工要求用人单位赔偿工伤待遇损失不经过工伤认定的程序而直接申请仲裁，不存在法律上的障碍，可以在不修改当前法律法规的前提下顺利尽快实施。
（二）有利于行政机关提高行政效率，减少不必要的行政诉讼。一方面，参加工伤保险的职工发生工伤，因为工伤待遇由工伤保险机构支出，劳动者与用人单位一般无争议，由行政机关进行及时审查认定工伤，有利于体现行政的高效性，使工伤职工快速领取工伤保险待遇。另一方面，未参加工伤保险的职工发生工伤，社会保险行政部门的认定易引起用人单位或劳动者的不满，行政机关需要将大量精力用于行政诉讼的应诉上，而这些行政诉讼本是解决劳动者和用人单位的工伤纠纷，其案件结果与行政机关没有任何利益关系，也与社会保险基金无关。社会保险行政部门不进行未参保职工的工伤认定，也就有更多的精力放在已参保的职工身上，有利于提高办事效率，也避免了频频的行政诉讼，减少了整个社会的公共成本，提高行政效率。
（三）有利于降低劳动者维权成本，保障未参加工伤保险职工及时获得赔偿。未参加工伤保险职工可以直接要求用人单位赔偿工伤待遇，可以将原来的近三年的维权时间缩短为一年以内，降低时间和经济上的成本，避免“迟到的正义”给当事人带来伤害。同时，工伤职工能在维权的道路上由被动变为主动，在申请工伤待遇赔偿的同时就可以申请财产保全，避免工伤认定等前置程序中用人单位转移资产，使工伤待遇赔偿不能得到实现。同时，较少的程序和较短的时间，可以促使用人单位积极应诉而不是消极回避，用人单位不能再以“时间长”为由向工伤职工提出不合理的赔偿条件。
本溪市市级政府部门第二批行政审批制度改革保留和取消的审批事项
辽宁省本溪市人民政府
本溪市人民政府令第102号
市政府讨论通过，现予公布，自公布之日起施行。
市政府法制办公室
二00二年十二月三十一日
本溪市市级政府部门第二批行政审批制度改革保留和取消的审批事项
一、取消的各类审批事项（以下5项属法律监督行为，不列为审批事项）
1.行政执法证和行政执法监督证
2.行政执法主体资格审查
3.地方性法规草案和规章草案
4.审查处理行政复议案件以及所涉及的规范性文件和赔偿请求
5.市政府做出或需要市政府批准做出的行政处罚决定
市无线电管理办公室
一、保留的各类审批事项（1项）
1.设置、使用无线电台（站）
二、取消审批事项，依法监管和服务（1项）
1.设置、使用无线电台（站）频率和站址的指配及建设布局
市发展计划委员会
一、保留的各类审批事项（6项）
（一）保留事项
1.权限内外资企业项目建议书和可研报告
2.基本建设项目投资计划
3.属市以上审批权限或需省和国家平衡建设条件的基本建设项目
4.限制类和总投资额在3000万美元以上需国家、省有关部门平衡建设条件的外商投资项目、利用各种国外贷款项目
5.“三资”企业项目向国家、省申请中方担保项下境外融资指标
6.道路收费还贷项目及收费站设立调整
（二）合并事项（3项）
1.市本级财力及自筹资金基本建设项目、全市经济适用房、房地产开发计划（并入审批2项）
2.公路养路费基本建设投资计划、能源建设资金计划（并入审批2项）
3.国家拨款、贷款的粮食、棉花、食糖等仓储设施、“菜篮子”工程、资源综合利用等国家专项拨贷项目（并入审核3项）
二、取消的各类审批事项（9项）
（一）取消审批事项
1.国家省级经济开发试点镇资格
2.进口设备兔税
3.成品油市场及加油站建设的立项（转市经贸委）
4.发行企业债券
（二）取消审批事项，依法监管和服务
5.人口、教育、“农转非”等社会事业发展计划
6.境外投资项目立项和可研报告
7.除工业品外的关系国计民生和大宗急需商品（包括粮、棉、油、糖、羊毛等）进口计划和进口配额指标
8.节能及新能源项目发展计划、立项、可研、初设
9.高技术产业化项目的项目建议书及可研报告
市经济贸易委员会
一、保留的各类审批事项（10项）
（一）保留事项
1.安全生产资格
2.技术改造项目
3.食盐企业
4.农药生产证书
5.监控化学品进口
6.各类监控化学品特别生产许可证，新、改、扩建项目和老装置拆除
7.检验、培训机构资格、安全生产资格（其中“建筑工程施工企业安全资格认证”予以取消）
8.化学危险品、剧毒化学危险品新建、扩建、改建项目审查及产品生产和使用
9.煤炭生产许可证
10.成品油市场及零售经营企业
（二）合并事项（2项）
1、市级3000万美元以下不需省平衡建设条件的利用外资技术改造项目（并入审批2项）
2.市级限额以下不需省平衡建设条件的技术改造项目（并入审批2项）
二、取消的各类审批事项（25项）
（一）取消事项
1.市散装水泥专项资金
2.商业、物资企业进出口经营权申报
3.开办煤矿企业
4.煤炭经营资格证
5.县、区属国有企业隶属关系变更
6.水泥包装袋生产定点企业
7.特种劳动防护用品省级定点生产证和省级定点消费证
（二）取消审批事项，依法监管和服务
8.市级技术创新项目立项、鉴定验收
9.建设项目劳动保护设置设计审查和验收
10.企业职工伤亡事故处理与批复结案
11.实施年度铁路专用线维修协议书费率
12.企业兼并破产
13.省级技术创新计划项目
14.非工业企业设立有限公司
15.重要工业品进口
16.节能综合利用工业环保项目
17.资源综合利用企业产品（项目）认定
18.省级技术中心建立
19.环保设备（产品）认定
20.化工防腐施工单位三、四级资质评定
21.节能监测
22.典当行经营许可证
23.股份制有限公司改制
24.报废汽车回收（拆解）企业资格认定
25.闲置设备调剂咨询服务机构设置、报废设备技术认定
市劳动和社会保障局
一、保留的各类审批事项（4项）
1.省直驻溪、市直企业实行不定时工作制和综合计算工时制
2.职业技能鉴定机构
3.招用境外人员（其中“招用外省人员、省内农村人员”取消）
4.企业职工和机关事业单位合同制工人提前退休
二、取消的各类审批事项（20项）
（一）取消审批事项
1.市直国有企业经营者年薪制
2.投资机构运营社会保险基金资格
3.文艺、体育和特种工艺单位招用未成年人
4.调整企业离退休人员基本养老金标准
5.企事业单位合同制工人参加工作时间及连续工龄
6.参加市生育保险统筹女职工生育保险
7.市、县（区）属国有企业下岗职工基本生活保障金
8.聘用退休人员
9.刊播招工（招聘）广告
10.职业教育机构的招生简章和广告
（二）取消审批事项，依法监管和服务
11.非劳动保障部门开办的职业介绍机构资格
12.承办补充养老保险、补充医疗保险业务的资格
13.外埠职工调动
14.市直企业事业单位、中省直驻溪企业失业人员申领失业保险
15.城镇职工基本医疗保险定点医疗机构、零售药店资格
16.技工学校成立、更名、撤销
17.企业职工因病和因工致残劳动能力程度鉴定
18.社会培训机构
19.市直企业工资总额
20.市级工伤保险统筹的企业单位职工工伤认定及工伤保险待遇
市民政局
一、保留的各类审批事项（6项）
（一）保留事项
1.市级社团组织及民办非企业单位成立、变更登记
2.开办市属社会福利机构
3.地名等名称命名、更名
4.革命伤残人员伤残等级评定、证件换发和补发
5.开办全市社会福利企业
6.乡（镇）设立、撤销、合并和行政区域界线的变更、人民政府驻地的迁移，县、市辖区的部分行政区域界线的变更
（二）合并的各类审批事项（2项）
1.市级社会团体筹备，社团组织及分支机构、代表机构成立、变更登记（并入审批1项）
2.各专业部门使用的具有地名意义的台、站、场、人工建筑、名胜古迹、纪念地等名称，市内跨县、区的自然地理实体名称、更名（并入审核3项）
二、取消的各类审批事项（6项）
（一）取消审批事项
1.成立婚姻介绍机构
（二）取消审批事项，依法监管和服务
2.中国公民收养子女登记
3.建设市级殡仪服务站、骨灰堂
4.建设公墓（骨灰塔、骨灰林）（频率低，一事一议）
5.命名革命烈士（频率低，一事一议）
6.市级革命烈士纪念建筑物保护单位
市外事办公室
一、保留的各类审批事项（1项）
（一）保留事项
1.因公出国
（二）合并事项（2项）
1.县、区及副局级以上领导干部经贸、科技类团组出国（并入审批1项）
2.非经贸、科技类出国团组，赴香港、澳门各类团组，本市人员参加国内跨地区、跨行业团组出国（并入审批1项）
二、取消审批事项，依法监管和服务（5项）
1.归侨侨眷身份认证
2.“三侨”子女升学加分资格认证
3.归国华侨工龄满30年全额发放退休金资格认定
4.华侨捐赠进口物资
5.归国华侨安置
市房产局
一、保留的各类审批事项（3项）
（一）保留事项
1.商品房（经济适用房）预售许可证
2.城市危险房屋安全鉴定
3.经济适用房建设项目
二、取消的各类审批事项（25项）
（一）取消审批事项
1.房屋租赁登记
2.城市房屋装饰装修（原“改变住房原有格局”）
3.企事业单位住房分配货币化实施方案
4.经济适用房销售价格
（二）取消审批事项，依法监管和服务
5.公有住房使用权有偿转让
6.利用城市公有住宅开办第三产业
7.城镇廉租房承租人资格认定
8.三级以下物业管理企业资质
9.一、二级物业管理企业资质
10.住房档案
11.经济适用房销售对象资格核定
12.房地产中介服务机构资质
13.房屋抵押典当登记
14.房地产价格认定
15.房屋产权单位出售公有住房
16.公有住房租金“减免补”
17.企事业单位住房公积金缴存比例
18.职工个人出资解决住房确权及公有住房售后调房
19.职工住房货币补贴
20.商品房预（销）售登记
21.房补购房办理房屋所有权证资格认定
22.经济适用住房贷款计划
23.房屋权属登记
24.一、二、三级房地产价格评估机构资质
25.商品房（经济适用住房）面积测定
市人事局
一、保留的各类审批事项（8项）
（一）保留事项
1.国家公务员录用
2.市管高级、全市中初级技术职务任职资格，市管高中级专业技术资格评审委员会组建及例会
3.干部调配（审批改核准）
4.市直机关、事业单位工作人员伤、病、残鉴定和病退
5.人才服务机构设立资格（暂予保留）
6.聘用合同制经营管理技术人员（下放至市人才服务中心）
7.全市机关、事业单位工人技师评聘
8.聘请国外专家项目和出国（境）培训
（二）合并事项（1项）
1.出国（境）培训计划（并入审核8项）
二、取消的各类审批事项（19项）
（一）取消审批事项
1.事业单位依照国家公务员制度管理
2.面向社会公开招聘人才广告
（二）取消审批事项，依法监管和服务
3.市直机关、事业单位工资使用计划
4.事业单位专业技术岗位设置及实施
5.市直、县（区）、乡（镇）机关和事业单位工人技术等级确定与晋升
6.机关、事业单位临时用工计划
7.市政府各部门公务员、所属事业单位行政管理人员处级以下领导职务、非领导职务职数限额及人员任职资格
8.市政府各部门公务员、事业单位行政管理人员、专业技术人员和机关事业单位工人年度考核结果和奖励比例限额
9.以市政府部门名义开展表彰活动
10.以市政府名义开展表彰活动
11.专业技术资格（执业资格）考试资格
12.市直机关、事业单位工作人员的职务工资、级别工资、岗位工资、津贴、补贴和离（退）休人员离（退）休费
13.机关事业单位工作人员享受特殊贡献待遇
14.机关事业单位处以下工作人员确定工龄和更改参加工作时间
15.市直机关事业单位处以下工作人员退休
16.《专业证书》班招生计划和资格审查
17.国家有突出贡献中青年专家人选、享受政府特殊津贴专家人选、省百千万人才工程人选
18.市优秀青年科技人才人选
19.机关、事业单位口径外进人计划
市统计局
一、保留的各类审批事项（2项）
1.市直部门归口管理的行业统计调查项目和企业集团制发的统计调查项目
2.市直部门公布其归口管理的行业性统计资料及新闻出版单位需要发表尚未公布的全市基本统计资料
二、取消审批事项，依法监管和服务（3项）
1.统计证件发放
2.采集的基层单位统计资料和有关综合部门汇总上报的统计资料审核及评估论证
3.县、区统计部门发布涉及国计民生的重要统计资料
市对外贸易经济合作局
一、保留的各类审批事项（4项）
（一）保留事项
1.外商投资企业合同、章程及其变更
2.加工贸易业务
3.3000万美元以上合资、合作企业项目的设立、中止及终止
4，各类进出口企业出口贴息
（二）合并的各类审批事项（1项）
1.总投资在3000万美元以下的合资合作企业合同、章程及其变更（并入审批1项）
二、取消的各类审批事项（24项）
（一）取消审批事项
1.发布对外劳务广告业务
（二）取消审批事项，依法监管和服务
2.外商投资企业进行特别清算
3.外派劳务人员
4.国家鼓励发展的外商独资企业及增资进口免税
5 自营进出口经营权
6.机电产品进口登记
7.进出口商品许可证
8.各类进出口企业更名、核定进出口商品目录
9.各类企业赴国（境）外及自办招商会、展览会、展销会
10.境外投资类项目
11.企业申办对外经济技术合作经营权
12.对外经援项目
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