以借打手机为名而行非法占有之定性/王其见

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 18:05:59   浏览:8464   来源:法律资料网
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  【案情】

  2010年5月16日,被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处,找被害人张某搭话,骗取张某信任后提出借打张某手机,并以帮朋友拿东西为由,将随身携带的手提包留下请张某代为照看,称一会儿就回来。徐某边打手机边走向地下广场,以此逃离。张某发觉不对,拨打自己手机号码不成想手机已关机,遂四处追找徐某,未果,又打开徐某的手提包,发现只有旧衣服在内,于是报警。经鉴定,手机价值人民币2800元。

  【分歧】

  本案如何定性,存在两种不同意见,其一是构成盗窃罪,其二是构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者赞同第一种意见。在行为人已经取得财产的情况下,盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误处分财产,如果不存在被害人处分财产的事实,则不可能成立诈骗罪。这一点已成共识。持第二种意见者认为本案中徐某实现对手机的占有是张某基于认识错误处分的结果,从整体上把握和分析徐某的行为,将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。对此,反驳如下:

  一、刑法意义上的处分财产不限于民法意义上的处分财产,即不限于所有权权能之一的处分,而意味着将财产转移给行为人或第三者占有,或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。被害人的处分行为,只要是使财产转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。本案中的借打手机场合,张某表面上是直接“交付”手机给徐某,但并无处分占有之意识,徐某不因此实现对手机之完全独立占有,最高限度,也只是协助张某占有。根据社会的一般观念,手机仍然由张某占有,张某的“交付”不构成处分行为。

  二、处分行为必须是导致被害人财产损害的直接原因,也就是说,必须是处分行为本身导致财产的直接转移。本案中徐某取得财产的关键步骤是逃离现场,从而实现对手机的完全独立之占有。张某手机之损害不是由张某的“交付”行为所致,而是由徐某虚构理由离开张某视线进而逃离现场的行为所致。从这一点来说,张某的“交付”行为也不构成处分行为。

  三、如果认定徐某的行为成立诈骗,就意味着张某将手机交给徐某时,徐某的诈骗行为已然既遂。但这明显是有疑问的,即张某既不是以转移“所有”甚至也不是以转移“占有”的意思将手机交给徐某,当然不能说他基于认识错误处分了手机,那如何能认定徐某接过手机时已构成诈骗既遂呢?照此推论,行为人以非法占有之目的佯装购买轿车,在接过车钥匙那一刻,便说店主基于认识错误处分了轿车,而行为人则取得了轿车,构成诈骗罪既遂,之后虚构理由撇开店主或店员进而开车逃离只不过是强化对轿车的占有,这是说不通的。

  综上,本案中被害人张某并未基于认识错误处分财产,被告人徐某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人徐某以非法占有之目的,采用欺骗方法窃取他人占有的数额较大的财物,构成盗窃罪。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
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国家外汇管理局关于规范对外担保履约审批权限的通知

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于规范对外担保履约审批权限的通知
国家外汇管理局

汇发[2000]84号


国家外汇管理局各分局,北京、重庆外汇管理部,大连、青岛、宁波、厦门、深圳分
局:
为规范对外担保履约业务的审批权限,现将对外担保履约业务的处理原则下发给你们,请遵照执行。
1、对外担保履约按照属地原则,合法、合规的对外担保履约由辖地分局按规定办理,并将担保履约核准情况同时抄报国家外汇管理局备案。
2、实质性违规(指担保人的对外担保行为应当经外汇局批准,但担保人在签订担保合同前未经批准的)的对外担保履约,经辖地分局初审后报总局审批。
3、程序性违规(仅限于担保人的担保行为已经外汇局批准或无需批准,但在对外担保履约前,未按规定到外汇局办理对外担保登记手续的)的对外担保履约,由辖地分局根据违规情节对担保人进行相应处罚后予以办理,并将处罚和担保履约核准情况同时抄报国家外汇管理局备案。



2000年6月28日

鹤壁市人民政府关于印发《鹤壁市农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》的通知

河南省鹤壁市人民政府


鹤壁市人民政府关于印发《鹤壁市农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》的通知



各县、区人民政府,市人民政府各部门:

《鹤壁市农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。







二〇〇六年八月十六日



鹤壁市农民集体所有建设用地使用权流转

管理试行办法



第一条 为加强农民集体所有建设用地使用权流转管理,促进小城镇和城乡一体化快速、健康发展,维护农民集体土地权益和土地市场秩序,促进土地优化配置和集约利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、《河南省人民政府关于加快推进城乡一体化工作的指导意见》(豫政〔2006〕33号)、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)和《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》(豫政办〔2003〕77号)等有关法律、法规和政策规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称农民集体所有建设用地(以下简称集体建设用地)使用权流转,是指集体土地所有权不变,依法取得并办理了土地登记(除农户法定宅基地和乡镇、村公共设施、公益事业用地外)的集体建设用地使用权,以转让、租赁、作价出资(入股)等方式发生转移的行为。

集体建设用地包括存量建设用地和依法办理农用地转用审批手续后新增的集体建设用地。

第三条 本办法适用于鹤壁市行政区域内,在符合乡镇土地利用总体规划的前提下,村庄、集镇和建制镇范围内集体建设用地使用权的流转管理。

第四条 市、县(区)人民政府国土资源行政主管部门按照各自职责权限负责本行政区域内集体建设用地使用和流转的指导、管理及监督。

第五条 集体建设用地使用和流转应遵循自愿、有偿、公平、公开、有限期、有流动和用途管制等原则。

国家因公共利益的需要,可以依法征收集体建设用地,征收已流转的集体建设用地,应依法予以补偿。

第六条 严格控制新增建设用地,严禁以“流转”名义,擅自将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地。确需将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地的,要符合土地利用年度计划并依法办理审批手续。

第七条 集体建设用地不得用于商品住宅开发,用于商品住宅开发的必须依法征为国有。

第八条 鼓励利用集体建设用地以作价入股的方式进行标准厂房开发和工商企业及基础设施项目建设。

第九条 城市规划区(包括县城)内的原存量集体建设用地和用于失地农民安置的集体建设用地可依法流转。集体建设用地确定给单位或个人使用,依法报经市、县人民政府批准,有条件的应当进入土地有形市场公开交易,属于商业、旅游、娱乐等经营性用地的,要比照国有土地采用招标、拍卖或挂牌方式进行。以协议方式流转的,应当委托有土地估价资质的机构评估地价、集体决策、公开结果。

城市规划区外的集体建设用地应当优先确定给本集体经济组织内部成员使用。确定给本集体经济组织以外的单位或个人使用的,应征得本集体经济组织村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意。

第十条 县、区人民政府应定期制定并公布本行政区域内各类集体建设用地使用权流转的最低限价,报市人民政府国土资源行政主管部门备案。有基准地价的地区,工业用地流转价不得低于流转地块所在级别基准地价的70%,没有基准地价的地区不得低于流转地块的征地补偿标准和相关税费之和。

第十一条 集体建设用地使用权流转应当符合下列条件:

(一)符合土地利用总体规划,城市和村镇建设规划;

(二)符合国家法律、法规和产业政策;

(三)权属明晰、界址清楚,持有合法的土地权属证书;

(四)依照本办法规定签订书面流转合同;

第十二条 集体建设用地首次流转按下列程序办理:

(一)土地所有者持合法的土地权属证书,建设用地批准文件以及土地评估报告和流转申请书等有关材料,向县、区国土资源行政主管部门提出申请;

(二)县、区国土资源行政主管部门审查有关材料,对符合条件的,城市规划区内的,经市、县人民政府批准;乡镇规划区内的,经县、区人民政府批准,并报市国土资源行政主管部门备案。对不符合条件的,书面通知申请人,并说明原因;

(三) 土地所有者与土地使用者签订集体建设用地使用合同;

(四)集体建设用地使用合同应当载明土地所有者、使用者、位置、面积、用途、使用年限、使用条件、双方的权利义务、期限届满时土地使用权及地上建筑物的处理办法,违约责任等内容。

(五)按合同约定交纳土地收益和有关税费后,办理土地登记,领取集体土地使用权证书。

土地收益主要用于集体经济的发展、公益事业的投入和农民生活的安置补偿。

第十三条 单位或个人依法取得的集体建设用地使用权,可以依照集体建设用地使用合同的约定流转。集体建设用地使用权再次流转的,经县、区国土资源行政主管部门批准,由土地使用者双方签订新的流转合同。原使用合同载明的权利和义务随之转移。原土地使用者与所有者未签订使用合同的,流转应征得土地所有者同意,并由新的土地使用者与土地所有者直接签订合同。未按合同约定要求开发建设的宗地不得流转。

第十四条 集体建设用地首次流转的使用年限,不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。再次流转的,使用年限为首次流转约定的使用年限减去已使用年限后的剩余年限。土地使用年限自领取集体土地使用证之日起计算。

第十五条 集体建设用地使用权流转时,其地上建筑物、附着物随之转移。地上建筑物、附着物转让的,其集体建设用地使用权随之转移。集体建设用地使用权流转价格需经有土地估价资质的评估机构进行评估,评估的具体办法另行规定。

第十六条 依法取得的集体建设用地使用权,可以设定抵押权。集体建设用地使用权抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面合同并依法向县、区国土资源行政主管部门申请办理抵押登记。具体办法按《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》执行。

第十七条 集体建设用地使用、流转和抵押,应当依法办理土地登记。双方当事人应当在签订集体土地使用合同、流转合同或抵押合同后30日内,到所在县、区国土资源行政主管部门申请办理土地登记。

第十八条 土地使用者不得擅自改变集体建设用地的用途。确需改变土地用途的,需经土地所有者,县、区国土资源行政主管部门和规划行政主管部门的同意,报原批准机关批准。签订集体建设用地使用合同变更协议或重新签订集体建设用地使用合同,按变更后的土地用途,以变更时土地市场价格补交土地收益,并依法办理变更登记手续。

第十九条 集体建设用地使用合同、流转合同或抵押合同约定的期限届满,土地使用者要求续期的,应在届满前90日内向原批准机关提出申请,经批准可以续期的,应重新签订合同,支付土地收益,并重新办理土地登记;土地使用者未申请续期的,土地使用权由土地所有者收回,其地上建筑物、其他附着物按照集体建设用地使用合同的约定处理。土地使用者应交还集体土地使用证,并按规定办理注销登记。

第二十条 集体建设用地使用权流转发生增值的,土地增值收益中的10%归当地人民政府,其中70%归乡镇政府,30%归县、区人民政府,纳入县、区财政专户,实行收支两条线管理,主要用于对集体建设用地流转的管理;其余90%归土地所有者和原土地使用者,其中土地所有者所分比例最高不超过25%,主要用于各项基础设施建设和社会福利事业。

第二十一条 集体建设用地未经批准擅自转让、租赁、作价出资(入股)的,由国土资源行政主管部门依法查处。

第二十二条 违反本办法第九条规定,集体建设用地使用权不实行公开交易的,县、区国土资源行政主管部门不得为其办理土地登记。

第二十三条 违反本办法第十八条的规定,擅自改变集体土地用途的,按照土地管理法律、法规处理。

第二十四条 本办法发布之前已发生的集体建设用地使用权流转行为,可按照本办法的规定办理。

第二十五条 本办法由鹤壁市国土资源行政主管部门负责解释。

第二十六条 本办法自发布之日起施行。