浅谈债权转让/周顺保

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 06:40:53   浏览:8187   来源:法律资料网
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浅谈债权转让

江西省吉水县人民法院 周顺保

案例
A欠B款29380元,B欠C款4万元,C觉得对B追款无望,遂将其中的29380元债权转让给了好友A,A以此要求与B进行抵销。B则认为,A与C之间的债权转让没有征得其同意,且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此,该债权转让无效。
观点
在审判讨论中,形成了两种观点:一种观点是,债权转让具有无因性,债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议,且通知了债务人,即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因,不可恶意转让,且为了保障债务人的合法权益,应征得债务人的同意。
评析
上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果,学术界存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是:债权转让在性质上是多方民事法律行为,债务人也是债权转让的一方当事人。因此,债权人转让债权只有在征得债务人的同意后,债权转让合同才能成立。第二种观点是:债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件,而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是:“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是,就转让合同关系而言,仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生,债务人并非转让合同关系的当事人,转让合同也不是多方民事法律行为,所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说,债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则,如债权人转让权利没有取得债务人同意,则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行,债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务,债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定:”债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让》”“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”该规定则仅将通知债务人作为债权转让发生效力的要件,债务人的同意与否不影响债权转让的效力,除非在合同规定的3种情形下即使履行了通知义务也不得转让。这样规定主要在于保障债权人行使权利,因为债权转让与否,债务人同样必须履行原合同义务。
由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾,在司法实践中法律的适用带来了难题,且均对债权转让规定不明确。在此,笔者谈谈自己的拙见,以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定,债权的转让仅存在于合同当中,即合同权利的让与,指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同,具有合同成立及生效的构成要件,即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力,双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更,包括两种情形:一、转让方退出原合同关系,由受让人代替其债权人地位;二、转让方不退出原合同关系,与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来:
(一)、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为,一般具有无因性,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同,受让人必须具有完全民事行为能力,债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让,与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的,即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
(二)、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系,当债务人不履行或不正当履行时,由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任,当第三人违约时,由第三人承担民事责任,而非债权人。
(三)、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定,在债务人实施损害其债权行为时,由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果,无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成,渊源于原合同,但又与原合同有不同的地方,因此其转让的效果也呈如下特点:
(一)、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件,如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如:原合同标的为法律所禁止的,本身无效,那么债权人就此债权的转让也无效,则债权转让合同也部分无效,就原合同无效部分,债权转让合同亦部分无效。
(二)、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行,违约责任等均与原合同保持一致。否则,则视为合同的变更,而非债权的转让了。
(三)、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形:“(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等;当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营,或企业章程规定了经营范围,则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分,一概以债务人同意为成立或生效要件,除非法律规定或当事人约定,合同的性质规定,而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分,债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力,债务人必须向受让人履行债务,而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为,《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益,而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益,两者的价值取向不一,体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择,更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
三、对两种法律冲突的选择适用及本案的解决
根据“后法优于前法”的原则,则应依照《合同法》的规定进行法律适用。本案中,转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B,且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力,B应依法向A履行债务。


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国土资源部办公厅关于加强国家地质公园申报审批工作的通知

国土资源部办公厅


国土资源部办公厅关于加强国家地质公园申报审批工作的通知


国土资厅发〔2009〕50号


各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、规划和国土资源管理局):
自2000年实施国家地质公园计划以来,地质公园建设快速发展,目前已批准建立国家地质公园138处,建成125处,其中20处被联合国教科文组织批准为世界地质公园。国家地质公园的推进和建设,使我国珍贵的地质遗迹得到了有效保护,促进了地学研究和科学知识的普及,带动了当地经济社会的进一步发展,为经济、社会、环境的协调和可持续发展发挥了重要作用。


为加强地质公园管理,进一步规范国家地质公园的申报和审批工作,部决定自2009年开始对国家地质公园实行资格授予和批准命名分开审核的申报审批方式。具体规定如下:


一、国家地质公园申报


(一)申报条件


拟申报国家地质公园内的地质遗迹必须具有国家级代表性,在全国乃至国际上具有独特的科学价值、普及教育价值和美学观赏价值。


1.地质遗迹资源具有典型性。能为一个大区域乃至全球地质演化过程中的某一重大地质历史事件或演化阶段提供重要地质证据的地质遗迹;具有国际或国内大区域地层(构造)对比意义的典型剖面、化石产地及具有国际或国内典型地学意义的地质地貌景观或现象;国内乃至国际罕见的地质遗迹。


2.遗迹资源具有一定数量、规模和科普教育价值,其中达到典型性要求的国家级地质遗迹不少于3处,可用于科普和教育实习用的地质遗迹不少于20处。


3.遗迹具有重要美学观赏价值,对广大游客有较强的吸引力,公园建成后能够带动当地旅游产业,促进地方社会经济可持续发展。


4.遗迹已得到有效的保护,正在进行或规划进行的与当地社会经济发展相关的大型交通、水利、采矿等工程不会对地质遗迹造成破坏。


5.已批准建立省(区、市)级地质公园2年以上并已揭碑开园。


6.符合上述1-4条标准,由国家有关主管部门批准的国家级风景名胜区、国家级自然保护区、国家森林公园等。


(二)申报单位


拟申报国家地质公园的,由公园所在地县(市、区)人民政府提出申请;跨县(市、区)的由同属市(地、州)人民政府提出申请;跨市(地、州)的由同属省(区、市)人民政府提出申请;跨省(区、市)的由相关省(区、市)人民政府共同提出申请。


(三)省级推荐


省(区、市)国土资源行政主管部门负责对本辖区拟申报国家地质公园的单位进行初审,确定推荐名单并按照规定向国土资源部报送申报材料。


每个省(区、市)每次推荐原则上不能超过2个国家地质公园候选地。


(四)申报时间


国家地质公园采取定期申报的方式,原则上每2年申报一次,具体时间以国土资源部公告为准。


(五)申报材料


申报国家地质公园须提交如下材料:


1.地质公园申报书;


2.地质公园综合考察报告;


3.地质公园申报画册;


4.地质公园申报影视片;


5.提出申请的县级以上人民政府承诺书;


6.省级国土资源行政主管部门推荐意见。


(六)合规性审查


国土资源部地质环境司负责对申报材料等进行合规性审查,符合申报条件的提交评审委员会进入评审程序,不符合条件或申报超过数量的退回。


二、国家地质公园审批


国家地质公园审批分为评审、建设、批准三个阶段。


(一)评审阶段


国家地质公园评审由国家地质遗迹保护(地质公园)评审委员会(以下简称“评审委员会”)组织进行。


评审委员会成员通过审阅申报材料、观看申报影视片、听取申报单位陈述及公园所在地政府负责人承诺发言,对每个申报公园记名打分,并提出“同意申报为国家地质公园”或“不同意成为国家地质公园”的评审意见。评审委员会根据得分结果提出拟授予国家地质公园资格名单(按得分排序),并向国家地质遗迹保护(地质公园)领导小组(简称“领导小组”)提交评审报告。


领导小组召开会议对评审委员会提交的评审报告进行审核,最终做出授予国家地质公园资格的决定。


(二)建设阶段


在取得国家地质公园资格后3年内,地质公园应编制《国家地质公园总体规划》,并按《中国国家地质公园建设工作指南》和规划要求,按期完成地质公园的建设。


对未按期建成的单位,取消国家地质公园资格。


跨县(市、区)的国家地质公园应建立由同属市(地、州)人民政府批准的统一管理机构;跨市(地、州)的国家地质公园应建立由同属省(区、市)人民政府批准的统一管理机构;跨省(区、市)的国家地质公园应建立省际联系机构。


(三)批准阶段


1.地质公园建设完成后,由省(区、市)国土资源行政主管部门组织专家进行实地审查验收,达标后向国土资源部提出批复申请;国土资源部接到申请后委派专家组进行实地复核,并根据专家组考察意见决定是否正式授予国家地质公园称号。


2.申请批复国家地质公园时应提交以下材料:


(1)国家地质公园建设工作报告;


(2)国家地质公园总体规划;


(3)省级国土资源行政主管部门审查验收意见。


3.公园所在地人民政府政府负责举行地质公园揭碑开园仪式。


国土资源部办公厅

二○○九年五月二十三日




浅议死刑复核程序中存在的几个“悖论”问题
(优仕联律师事务所 王政 律师)

按照我国《刑事诉讼法》的相关规定,死刑复核权原本就应属于最高人民法院。但考虑我国幅员辽阔,各地情况千差万别,所以在具体的司法实践中,最高人民法院将部分死刑的复核权曾一度授权部分省份的高级人民法院来行使。凡事有利必有弊,这种授权死刑复核的做法自然有许多优势,当然也必然会伴随着不少的弊端。目前死刑的核准权全部收归最高人民法院的工作正在紧锣密鼓地进行,对其所可能产生的后果自然也是众说纷纭。其间,支持者有之,反对者亦有之。这本也没什么大惊小怪的,因为人类的一切法律活动都是一个社会实践的过程,甚至可以说都是在实践一种理想的 “悖论”。我想,对死刑复核程序如何进行选择自然也不会例外。在此,笔者属文的目的也是希望能与国人共同探讨一下死刑复核程序中存在的几个“悖论”问题。故,纵笔者观点错误,言之有过,还望法律大家不要见笑。

一、“死刑复核权收回”与“死刑复核权下放”的死刑控制模式优劣悖论。按照法律专家们的意见,死刑复核权收回最高人民法院的主要目的有三:一是,从程序上贯彻落实“慎杀少杀”的刑事政策,把死刑绝对数量降下来。二是,统一死刑的适用标准,避免同等情况下各地量刑不一,有违刑罚的公正的现象发生。三是,避免或减少冤假错案产生,提高死刑案审判的质量。但是我们反过来想一想,这一切理想的目的与“死刑复核权收回”又有什么必然联系呢?如果我们仅想减少死刑的数量,我们完全可以通过减少适用死刑的罪名、提高适用死刑的标准、建立定罪和量刑分离制度、根据各省份犯罪率发生情况严格限定死刑犯的数量指标等方式把死刑犯数额降下来。现在各省份高级法院听说“死刑复核权收回”的目的是贯彻或落实“慎杀少杀”的刑事政策后,便纷纷减少适用死刑的数量,这足以说明即便是死刑复核权不收回,死刑适用数量也可降下来。关于统一死刑的适用标准问题,表面上看,似乎是公平的,但恐怕统一标准后会带来客观实际上的不公平。因为,在经济落后省份贪污或受贿一百万元人民币,与经济发达省份贪污或受贿同样数额的款项其社会危害性是不一样的;在毒品犯罪猖獗的地区走私或贩卖毒品与在毒品犯罪少发地区走私或贩卖毒品所产生的社会危害性也是不同的。我们若考虑到各省份的特殊性,对死刑适用标准存在差别,从一定意义上讲,反而更能体现刑罚的公正性。至于为达到避免或减少冤假错案产生并提高死刑案审判质量的目的,应该在案件一审和二审阶段通过适用严格的刑事证据规则并充分发挥辩护律师的监督职能来实现,为什么非得要等着一二审出错后寄希望于通过最高院复核程序进行补救呢?当然,对于特殊的死刑案件,应当赋予辩护律师有提请最高人民法院进行死刑复核的权利,并为死刑复核期间留出充分的时间。相反,若部分“死刑复核权下放各省高院行使”反而更能照顾不同省份或地域的特殊性,也会给最高人民法院留出更大的宏观监控或调整死刑政策的空间;而死刑复核权全面收回后,最高人民法院就必须直接为死刑案的办案质量负责,必须直接对死刑政策所产生的社会治安状况负责。所以,对“死刑复核权收回”与“死刑复核权下放”的死刑控制模式我们不能明确肯定孰优孰劣,二者之间存在悖论,其最终社会效果有待“死刑复核权收回”后实践结果进行验证。

二、“事实审”和“法律审”的悖论。关于死刑复核程序,有人主张最高人民法院应从案件事实和法律适用两方面进行全面的审查,而另有人则主张最高人民法院应当仅从程序上或法律适用上对死刑案件进行书面审查。主张“事实审”的观点和理由是:一、不进行事实审,无法全面发现和纠正死刑案件中存在的错误,达不到死刑复核的真正目的。实践中存在的大量冤假错案单从程序上看都没有问题,只有在通过对事实进行审查后才发现问题的。二、有些案件“事实”问题和“程序”问题本身就无法分清,比如对有关证据的采信和适用问题。只有通过对案情进行全面的调查分析后,才可发现事实的真伪和程序上的瑕疵。三、目前国家的财力现状和现代网络科技及通讯手段为事实审提供了充分的便利的物质基础和前提条件,进行事实审是非常容易做到的事情或非常有必要的事情。主张“法律审”的观点和理由是:一、对案件只进行书面审查符合各国最高司法机关的一贯做法,让最高人民法院进行事实审不利于维护最高司法机关的权威。二、最高人民法院法院法官在事实认定方面并不比一审或二审法院法官有优势,其优势就在于对法律的全面理解和对国家宏观刑事政策的把握。三、对死刑复核阶段所强调或保证的应当是程序法上的公正,对实体法上的公正应当是案件一审或二审阶段的主要职责。四、对所有案件都进行全面的事实审会耗费国家巨大的司法资源,在目前情况下难以做到或实在没有必要。看来,“事实审”和“法律审”的悖论还是困扰死刑复核程序的一个非常重要的问题,对所有案件都进行全面的“事实审”或对所有案件只进行程序上的“法律审”都是不可取的。

三、“疑罪从有”和“疑罪从无”的悖论。从“无罪推定”的基本刑法原则规定和各国的刑事司法实践看,对任何等级的刑事犯罪嫌疑人,包括死刑犯,在犯罪证据不充分的前提下,从保护犯罪嫌疑人的角度讲,都应当按“疑罪从无”的原则进行处理。可是刑事司法本身是一件异常复杂的实践过程,对任何国家的刑事司法,不管其司法制度设计得多么完美,出现冤假错案的事情又是不可避免的。现实中大量的案件确实是在“疑罪从无”的“招牌”下按“疑罪从有”的原则进行处理的。这是因为:第一、就犯罪事实而言,人们自身所认识或所认可的犯罪事实只能是司法人员依据一定的证据材料(所依据的证据材料本身也可能是虚假的)并通过其逻辑判断推论所得出的或然性事实,可能不是真正的客观事实,有时甚至与客观事实完全相反。我们平常所讲的“以事实为依据,以法律为准绳”只是一种假设的逻辑标准或人类的理想信念而已,并非无可挑剔指责。因为现实的法律实践都离不开司法人员的“自由心证”,而且无论结果怎样,都可能被说成是“以事实为依据,以法律为准绳”地去严肃执行法律的结果。第二、由于人类自身认识的局限性,对什么是“疑罪”,不同的自然人会有不同的认识或看法。至于怎样算是“排除合理怀疑”,证明犯罪的证据怎样才算达到确实充分自然也会因人而异。第三,对追究任何犯罪行为,如果规定过高的标准,都要求所谓的证据绝对充分,大部分犯罪者的法律责任恐怕根本无法得到追究,犯罪者会不断地逃避掉法律的制裁,这样严格的证据要求会鼓励犯罪分子更加猖狂的从事犯罪行为。这对保障受害人的利益是不利的,这对打击刑事犯罪和维护正常的社会秩序是不利的。所以,司法实践中对“疑罪”的把握只是一个“度”的问题,是与司法人员的自由裁量权密不可分的一件事情。第四、在司法审判程序公开、公正的前提下,在留给犯罪嫌疑人充分的伸冤或救济渠道的前提下,在司法判决建立在充分的说理基础上的前提下,法律为了多数人的正义,应不怕出错,即便是对剥夺生命的死刑适用亦是如此。所以,在死刑复核程序中,依然存在“疑罪从有”和“疑罪从无”的悖论。我们不赞成在确实存在重大“疑罪”的情况下不从严审核就滥杀无辜,也不赞成滥借“疑罪”之名而枉纵犯罪。对死刑复核程序而言,对“疑罪”的复核,关键是要恰当把握一个“度”的问题。因为一旦“度”把握不好,恐怕会给社会带来更为严重的灾难后果。

四、“对办案法官实施错案追究”和“对办案法官不实施错案追究”的悖论。尽管法官是受过法律职业专门教育或培训的人员,但法官不是神,而是和普通人一样,同样存在着“七情六欲”和各种认知能力方面的缺陷。就像医生误诊病情一样,在很多情况下(排除故意枉法裁判的情况),法官对对案情作出错误的分析和判断也是在所难免的。对掌握生死大权的法官而言,非因渎职行为断错案,对不该判死刑的人判死刑或对该判死刑的人不判死刑是否应承担相应的法律责任呢?这方面恐怕也同样存在着悖论问题。因为法官断错案,要么是故意枉法裁判,要么是自身断案能力存在问题;而且有时故意枉法裁判和自身断案能力存在问题很难进行区分或被证实清楚。另外,冤假错案的发生,也不能全算到断案的法官头上,案件的侦查机关和检察起诉机关的办案人员往往存在着更大的责任。正是考虑到这些情况,我们如果对办案法官不实施错案追究制度,那么法官断错案将不会受到任何形式的惩罚,这样自然也就不会强化或保证法官的职业责任感,不利于督促法官提高办案质量,也不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果对办案法官实施错案追究制度,那么断案法官可能会因为避免错案发生而过于谨慎,对证据比较充分的案件也会找理由拖着不办,这样可能会造成太多的积案,不利于提高司法审判的效率;在另一方面,法官也可能会对证据不怎么充分的案件千方百计地设法搜集各类证据将其办成所谓的“铁案”或挖空心思地通过各种渠道让上级法院对其作出的存在问题的判决不进行改判等。这样势必会给案件的纠正工作带来更大的难度,甚至可能会人为地制造出冤假错案。看来,就死刑案件而言,对办案法官是否建立错案追究制度还确实是一个值得商榷的问题。

五、“法官判案是否独立”与“司法审判是否公正”的悖论。按照专家们的意见,死刑复核权收归最高人民法院行使从一定意义上讲是为了更有效地使死刑案件排除各种地方势力包括地方各级国家权力机关或其他国家机关及组织的干扰,使案件处理结果更为公正。从一定意义上讲,最高人民法院排除不正当干扰的能力确实要强于地方法院。但是必须说明的是,我国的政体是“人民代表大会制”,不是“三权分立制”,而且法院在组织上不能脱离党的领导,不能脱离人民检察院的法律监督,不应脱离新闻媒体的舆论监督。最高人民法院断案就一定能完全摆脱各种地方势力、国家权力机关、国家检察机关和舆论媒体的监督吗?不能,肯定不能,实际上也不可能。许多权威人士认为:司法不独立、法官断案不独立是造成目前司法腐败,是造成冤假错案产生的一个重要原因,这或许真有一定的道理。可是反过来想一想,考虑到目前我国司法官员的整体素质和审判制度架构,若完全允许司法独立,人民法院或法官断案可以不受任何监督或制约,就一定能保证司法公正吗?就不会产生司法官员的暴政吗?不错,各种地方势力、国家权力机关、党的机关、国家检察机关和舆论媒体的监督可能会引导或制约了法院或法官对案件作出独立的判断,从而可能产生一些不必要的冤假错案。但是,不知有人统计过没有?各种地方势力、国家权力机关、党的机关、国家检察机关和舆论媒体的监督又避免了多少冤假错案的发生呢?又使多少冤假错案得到平反或纠正呢?我们无法肯定西方的司法独立体制一定能适合中国的国情,但我们可以确信的是:在目前的中国,“法官断案是否独立”与“司法审判是否公正”肯定存在一个悖论。
以上笔者所言之“悖论”问题,可能不仅在死刑复核程序中存在,还可以被“推而广之”到其他类型或形式的司法审判实践中。我们认识到“悖论”的存在,不是为了回避问题或矛盾的解决,而是为了取法“中庸之道”,使问题或矛盾按照“中庸”的法则得到最完美的解决。唯一可怕的是:我们只学会和运用了“中庸”两极的弊端,而完全忽略或摈弃了“中庸”两极的优势。那样,在司法制度的建设中,恐怕还是走点极端,舍弃“中庸之道”为妙。


2006年4月16日