评许霆案最新动态:盗窃罪!?/李飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:17:46   浏览:8797   来源:法律资料网
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评许霆案最新动态:盗窃罪!?

李飞


十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议,听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中,“许霆案”再度引起关注。

一、许霆案最新动态:最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态

全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示:许霆案一审法院认为属恶意取款,非法占有,“我个人认为定盗窃罪没问题,但法院判刑太重了。”对于广州中院的判决,姜兴长表示,他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①],即在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露,判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]

我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出,还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见,但我知道在中国的现实情况下,最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感而重要的两会期间,在公开场合对个案发表意见,我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。

从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息:1、定罪:许霆案“定盗窃罪没问题”;2、量刑:原判量刑太重,应按《刑法》第63条第2款的规定,报最高法院核准后,在法定刑下量刑;3、判决结果最早将于本月底知晓:表明结果已定,只待“两会”结束,即可宣判。

二、有罪?无罪?

罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一,从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态,可见法院方面是持有罪态度,笔者对此表示赞同,主要基于如下两点考虑:

1、在主观上有恶性

行为人的罪过(包括故意和过失)是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中,许霆明知银行ATM机存在技术故障,取得额外款项将侵害银行的所有权,但仍实施取款行为,其主观上是故意。并且以非法占有为目的,先后实施“取款”171次,取得款项后进行挥霍,并在案发后逃匿一年多,也表明其主观恶性较大。因此,一审法院认为属恶意取款,非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。

2、在客观上有危害

犯罪客观要件,是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。其见容包括危害行为,危害结果,危害行为与危害结果之间的因果关系,行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素,是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看,许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为,侵害了银行的所有权。具有社会危害性,因此,认定许霆的行为是危害行为也没有错误。

本案中,许霆在主观上有恶性,其行为在客观上有危害,这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题,即“有罪”的问题;但在罪刑法定的原则下,这种危害行为必须是刑法规定的危害行为,否则也不构成犯罪,因此,重要的是要解决“有何罪”的问题。

三、有何罪--盗窃罪?侵占罪?

1、本案不构成盗窃罪

如果认为本案应认定为盗窃罪,则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为,即盗窃行为。何为“盗窃行为”?对此没有明文的法定解释,学理上解释为“秘密窃取”,学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭,莫衷一是,笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单:许霆是在接受“错给”,而不是实施“偷盗”。

(1)一个新判例

从一般语义上说,按普通人的一般理解,通俗地说:盗窃行为就是偷。不管作何解释,“秘密、暗中”都题中应有之义,这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志(未发觉)的情况下进行。行为时,如果未违背财物人的意志,是财物人主动自愿将财物给行为人的,那么这是“给”,而不是“偷”,最近的一个判例可以说明这一点:

银行工作人员误将53张千元面值的港币,当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中,因银行个别工作人员出言不逊,张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院,2008年3月3日,上海闸北区人民法院作出一审判决,认定造成张女士多领现金的责任在银行,张女士只需返还多得的47700元港币,而无须支付利息。[③]

(2)接受“错给”不等于“偷”

该案与许霆案在行为上的相似处在于:客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的,取得额外款项,都是银行方面的失误造成的,而非客户的原因导致。差别在于张女士面对的是银行营业员的失误,而许霆面对的是ATM机的技术故障,笔者认为这一差别,并不能导致两者行为性质的不同,两者都是基于银行的“错给”而取得款项,而不是在“偷”银行钱财。理由有二:

1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行,将得出一个可怕的结论:ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。

2、ATM机是机器,其本身不具有意志,它只是银行用以传达和表达其意志的工具,银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时,将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里,在交易时,只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志,否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此,即使ATM机发生技术故障,但只要不是客户原因造成的,那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志,因为ATM机是按银行的程序指令行事,虽然是错误的,但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱,而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是秘密的偷盗行为。

2、本案符合侵占罪
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市政府办公厅关于印发《南京市城镇灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法》的通知

江苏省南京市人民政府办公厅


市政府办公厅关于印发《南京市城镇灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法》的通知


宁政办发〔2003〕111号



各区县人民政府,市府各委办局,各直属单位:


经市政府同意,现将《南京市城镇灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○三年九月二日



南京市城镇灵活就业人员
参加基本医疗保险暂行办法


为进一步健全和完善我市基本医疗保险制度,保障灵活就业人员的基本医疗需求,鼓励劳动者采取多种形式自谋职业、创业致富,根据国家、省有关规定,现提出我市城镇灵活就业人员参加基本医疗保险暂行办法如下:

第一条 凡本市城镇范围内已参加基本养老保险的个体经营者以及从事非全日制、临时性和弹性工作等灵活就业的人员(以下简称“灵活就业人员”),均可按照本办法以自由职业者身份参加基本医疗保险和大病医疗救助。

第二条 已与用人单位建立明确劳动关系的灵活就业人员,随用人单位参加基本医疗保险,按规定缴纳基本医疗保险费。

第三条 灵活就业人员基本医疗保险费,由个人按本市上年度在岗职工平均工资的10 %缴纳;参加基本医疗保险的灵活就业人员,均要参加大病医疗救助,并按照每人每月5元的标准按月缴纳大病医疗救助费。

第四条 灵活就业人员参加基本医疗保险,应先到本人户口所在地的区社会保险经办机构办理参保手续,并按月到指定的商业银行缴费。

第五条 灵活就业人员首次参保,按时足额缴纳基本医疗保险费和大病医疗救助费,市医疗保险结算管理中心(以下简称“市医保中心”)为其建立个人帐户并按规定划帐。参保人员从参保缴费次月起6个月内可使用个人帐户就医、购药;连续缴费期满6个月后,可按基本医疗保险规定享受基本医疗保险待遇(包括住院、门诊特定项目、门诊慢性病和门诊精神病以及大病医疗救助等,以下同)。

第六条 已参加基本医疗保险的人员,与单位终止、解除劳动关系后,以灵活就业人员身份办理基本医疗保险个人续保手续的,可连续享受基本医疗保险有关待遇。

对按部、省、市有关规定实行改革改制的单位中终止、解除劳动关系的人员可按上述办法办理。

第七条 灵活就业人员参保后中断缴费的,从中断次月起停止享受基本医疗保险待遇。

中断缴费在3个月内补足缴费的,补划个人帐户,并从补缴的次月起恢复享受基本医疗保险待遇,但中断期间发生的医疗费用全部由个人承担。

中断缴费超过3个月的,医疗保险关系自行终止。再次参保的,视同首次参加基本医疗保险,按本暂行办法第五条规定执行。

第八条 灵活就业人员参保后应当连续缴费至法定退休年龄,同时应符合下列条件,方可享受退休人员基本医疗保险待遇:

(一)已按国家规定办理退休手续,并按月领取基本养老金;

(二)缴费年限(含视同缴费年限)须男满30年、女满25年,其中基本医疗保险连续缴费年限不得少于10年。

凡不足以上缴费年限规定的,在退休时应按本市上年在岗职工平均工资的10%,一次性补缴所差年限的基本医疗保险费,方可享受退休人员的基本医疗保险待遇。
灵活就业人员在本办法实行前的基本养老保险缴费年限(含视同缴费年限、实际缴费年限),可视作基本医疗保险缴费年限。

第九条 灵活就业人员的连续缴费年限,从其最后一次参加基本医疗保险之月起计算。

第十条 市医保中心负责灵活就业人员基本医疗保险管理服务工作。各区社会保险经办机构具体负责灵活就业人员医疗保险代理事宜。凡申请参保的灵活就业人员须携带《南京市劳动和社会保障卡》(IC卡)到所在区经办机构办理参保登记、签订代理协议和缴费等手续。

第十一条 灵活就业人员基本医疗保险的医疗服务管理、医疗保险基金和大病医疗救助基金管理、监督以及费用结算等,均按《市政府关于印发〈南京市城镇职工基本医疗保险暂行规定〉的通知》(宁政发〔2000〕259号)和《市政府办公厅关于印发〈南京市城镇职工大病医疗救助试行办法〉的通知》(宁政办发〔2000〕122号)文件有关规定执行。

第十二条 各区社会保险经办机构负责为灵活就业人员代办以下事务:

(一)参保、续保手续;

(二)《南京劳动和社会保障卡》的申领、发放、补办;

(三)医疗保险关系的变更、转移;

(四)医疗费用的报销;

(五)医疗保险个人帐户对帐单发放;

(六)退休人员享受医疗保险待遇的确认等相关业务;

(七)基本医疗保险政策宣传、咨询工作。

各区社会保险经办机构的人员及其经费由同级政府统筹解决。

第十三条 实行医疗保险单独统筹的江宁区、浦口区、六合区、高淳县、溧水县可参照本办法自行制定本地区灵活就业人员参加基本医疗保险的办法。

第十四条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。

第十五条 本办法自下发之日起施行。


资产评估执业人员自律守则

国有资产管理局


资产评估执业人员自律守则
1995年4月12日,国家国有资产管理局

第一章 总 则
第一条 为了使资产评估执业人员更好地履行职责,坚持资产评估的客观公正性,保证资产评估质量,根据《中国资产评估协会章程》,制定资产评估执业人员自律守则。
第二条 资产评估执业人员自律守则,是指资产评估执业人员在资产评估业务活动中应当遵循的行为规范。
资产评估执业人员,是指专职在一家资产评估机构从事资产评估业务的人员。
资产评估机构,是指获得中央或省级国有资产管理行政主管部门授予资产评估资格证书的社会公正性中介机构。
第三条 本守则对资产评估执业人员和协助执行资产评估业务的其它人员具有同等约束力。

第二章 基本要求
第四条 资产评估执业人员在执行业务中应严格遵守国家有关法律、法规,执行国家有关政策,坚持独立、客观、公正的原则。
第五条 资产评估执业人员在承接业务、评估操作和评估报告形成过程中,不受其它任何单位和个人的干预和影响。
第六条 资产评估执业人员在资料收集、调查、判断和意见表达时应当实事求是,不以主观好恶或个人偏见行事,不允许因成见或偏见影响评估结果的客观性。
第七条 资产评估执业人员在执行业务过程中,应诚实、正直、公平,不偏不倚地对待评估业务中有关各方,不以牺牲一方利益为条件而使另一方受益。
第八条 资产评估执业人员与委托单位存在以下利害关系时,应向所在的评估机构声明并实行回避:
1、曾在委托单位任职,离职后未满两年的;
2、持有委托单位股票、债券或在委托单位有其它经济利益的;
3、与委托单位的负责人和主管人员、董事或委托事项的当事人有近亲关系的;
4、其它为保持独立性而应回避的事项。
第九条 资产评估执业人员要廉洁自律,不得利用执业之便,谋取私利。
1、资产评估执业人员不得利用自己的身份、地位和执业中所掌握的委托单位的资料和情况为自己或所在的评估机构谋取私利。
2、不得以任何方式从委托单位接受或向委托单位索取贿赂和其它好处。
3、不得为了给本人或所在评估机构谋取不正当利益而接受委托单位的不合理要求,抬高或压低评估价值,出具不真实的评估报告。
第十条 资产评估执业人员对管理部门要求填报的情况,应如实填报,不得弄虚作假。

第三章 执业能力和执业规则
第十一条 资产评估执业人员应具备资产评估及相关专业知识和资产评估实践经验,并应按规定接受继续,教育,充实和更新业务知识,提高评估技能。
协助执行资产评估业务的其他人员也应具有一定的评估专业知识。
第十二条 资产评估执业人员应熟悉和掌握国家有关政策和法规、行业管理制度及有关技术标准,注意收集与资产评估有关的业务信息,以提供完善服务。
第十三条 资产评估执业人员在执行业务时,应严肃认真,采用恰当科学的评估方法,按照法定的评估程序,完成承接的资产评估业务,履行资产评估协议书中规定的各项职责。
第十四条 资产评估执业人员对资产评估结果和撰写的评估报告书必须提供可靠、充实的依据,财产核实、实地勘查、技术鉴定、评定估算等评估过程均应形成文字工作底稿,采用的数据信息资料均应注明来源渠道。
第十五条 资产评估执业人员不得利用广告、新闻等手段做夸张、虚假以及容易引起误解的宣传。
资产评估执业人员在本行业中应团结合作,不得以不正当手段损害同行的专业信誉。
第十六条 资产评估机构与委托单位在承接和委托业务上,应实行双向选择。资产评估执业人员应以良好的服务质量赢得客户,而不得以任何方式限制、利诱或干预委托单位对资产评估机构的选择,也不得采取回扣、提成、压价竞争和抬高自己贬低他人等不正当手段招揽业务。
第十七条 资产评估执业人员承接业务,均应由所在,评估机构统一受理。不得以个人名义接受委托,承办业务。
第十八条 资产评估执业人员不得允许其他人用本人名义接受委托,承办业务,也不得为其他人的评估结果签字盖章。
第十九条 资产评估执业人员有权要求委托单位提供执行评估业务所需的资料。由于委托单位不提供资料或提供资料不全面、不真实,造成评估结果失实的,资产评估执业人员不承担相应责任。
第二十条 资产评估执业人员对于委托单位提供的数据资料和评估结果,应当严格保守秘密,除非得到委托单位的书面允许或依法律、法规要求公布的,不得将任何资料和情况提供或泄露给第三者。
第二十一条 协助执行资产评估业务的其他人员对所接受的评估工作向其协助执行业务的资产评估机构承担相应责任。

第四章 附 则
第二十二条 资产评估执业人员违反本守则,由中国资产评估协会视其情节轻重,给予警告、通报批评、暂停执业直至取消执业资格等处罚。触犯法律的,依有关法律追究责任。
第二十三条 中国资产评估协会会同有关部门负责监督检查本守则执行情况。
第二十四条 本守则由中国资产评估协会负责解释。
第二十五条 本守则自发布之日起执行。