关于我国担保法律最新动向的法律建议/王江雨

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 21:10:12   浏览:9667   来源:法律资料网
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于我国担保法律最新动向的法律建议

王江雨

 

《中华人民共和国担保法》从1995年10月1日期施行后,在实践中遇到了较多的问题。为此,最高人民法院从1996年开始起草《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》(以下简称《规定(草案)》),现在已经是第五稿阶段。

1998年12月中旬,最高人民法院就《规定(草案)》问题召开研讨会。据最高人民法院人士透露,这是就《规定(草案)》召开的最后一次征求意见会,草案随后就将提交最高人民法院审判委员会,等候讨论通过生效。

《规定(草案)》第五稿共260条,如果能获通过,将是最高人民法院所颁布的最长的司法解释之一。《规定(草案)》分总则、保证、抵押、质押、留置、定金和其他条款各章,从各个角度对担保法予以充分的阐释,并对现行法律框架作出了很大的突破。然而,由于认识的差异和法律理念的不同,《规定(草案)》中的某些条文与我国金融机构现行的做法有许多不同之处。这些条文获得通过的可能性很大,而且势必对现行的金融实务产生影响。

现将该《规定(草案)》中与我国以前的法律法规精神有别并将对银行业务发生影响的条款整理出来并加以简单评析。

 

一、关于见索即付保函的效力范围问题

 

《规定(草案)》就见索即付保函规定如下:

第18条.在国际经济活动中,合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的,担保人不能以主合同无效来对抗债权人,担保人应根据约定承担担保责任。

第19条.在国际经济活动中,担保人承诺见索即付条款的,担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是,有充分证据证明债权人的索付要求是滥用权力或者欺诈行为的除外。

见索即付保函的效力仅限于国际经济活动中。对此条作反向解释,即在国内凡规定见索即付保函或者以合同方式约定担保合同独立于主合同者,此种条款均可能被认定为无效。

由于这一条款在金融界和司法界都有很大的争议,尚未形成最后定论。此外,即使该条生效,担保合同的从合同效力并不因此消失。因此,金融机构对外签订的担保合同中可以写有“见索即付”、“独立保函”字样,因为这是国内保函必然的发展趋势。但是,这一条应和担保法规中保护债权人的其他条款(如“连带责任”等)充分结合起来,否则该条不发生效力。

 

二、关于担保期间的问题

 

《规定(草案)》中有如下条款:

 

第24条:担保合同对担保期间没有约定或约定不明的,或者约定的担保期间早于或者等于主债务履行期间的,视为未约定担保期间,担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。

《规定(草案)》这一条是将保证、抵押、质押均包括在内。但根据各国通例,对物的担保即抵押、质押,一般是不规定担保期间,让其随主债权之清偿而消灭。或者,如我国台湾,规定期限为五年,以充分保护债权人利益。《规定(草案)》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此,担保协议中一般应明确担保期间。

第65条:保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时为止的,视为保证期间约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

在相当长的一段时间内,签订“担保责任直至主债务本息还清之日为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法,有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提出了这一问题。但是,根据最高法院有关权威人士的意见,这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时,应在合同中约定保证责任期间。

 

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劳动部、国家税务总局关于劳动就业服务企业贯彻执行城镇集体企业、私营企业新老财务制度衔接问题的通知

劳动部 国家税务总局


劳动部、国家税务总局关于劳动就业服务企业贯彻执行城镇集体企业、私营企业新老财务制度衔接问题的通知
1993年8月12日,劳动部、国家税务总局

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),税务局:
为了贯彻国家税务总局《关于城镇集体企业、私营企业新老财务制度衔接问题的通知》,结合劳动就业服务企业的实际情况,现就劳动就业服务企业新老财务制度衔接问题通知如下:
一、做好调帐前的资产存量核实工作
劳动就业服务企业是在当时历史条件下,由国家和主办单位扶持发展起来的。在实行新财会制度时,应做好财产所有权的界定工作,对现有资产存量进行全面清查核实,并将结果向当地税务机关报告。过去主办单位扶持的资金设备等都要坚持有偿使用的原则,分别不同情况,按照国家税务总局《关于城镇集体企业、私营企业新老财务制度衔接问题的通知》精神办理,以便正确划分资本金的性质。
二、根据现行政策,国家对安置待业人员的劳动就业服务企业减免的税金,作为城镇集体资本金,应主要用于生产经营。
三、劳动就业服务企业因生产经营需要,修建所有权不属于企业的高压线、变压器、煤气管道、自来水及电话线路等支出,列作待摊费用或递延资产,分期摊入管理费用。
四、劳动就业服务企业按有关规定上交主管部门的管理费,在管理费用中列支。


全国人大常委会对司法解释工作进行法律监督若干问题初探

江西省莲花县人民法院 李俊敏


自改革开放以来,我国的法律体系日益完善与健全起来,然而,由于各种国素的影响,总难免百密一疏,总有一些情况在我们制定法律时没能考虑到,这就需要对法律进行解释,根据我国《宪法》和《法院组织法》的规定,全国人大常委会有权解释宪法和法律、最高人民法院和最高人民检察院分别有权对属于审判工作或检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。从法理讲,全国人大常委会对宪法、法律所作的解释称之为立法解释,最高人民法院、最高人民检察院所作的解释称之为司法解释。由于“两高”是针对具体的工作中对如何应用法律、法令问题作解释,大大方便了司法部门的工作,这有其非常积极的一面。但是,由于存在着立法解释与司法解释范围上的不明确,以及解释权的权力分配等因素,目前的司法解释工作中,也还存在许多问题。
一、目前,我国司法解释存在的问题及原因分析
(一)法、检两家就同一法律问题所作的司法解释不同,给司法工作带来了不必要的麻烦。如最高人民检察院将《刑法》第397条第2款规定为国家机关工作人员徇私舞弊罪,将399条第1款规定为枉法追诉、裁判罪,而最高人民法院对第397条第2款规定为滥用职权罪,对第399条第1款规定为徇私枉法罪。造成这种现象的原因是“两高”争夺解释权所致,俗话说得好,权利权利,有权就有利,有利为何不争权呢?
(二)越权解释。比如,针对组织和利用邪教组织进行的犯罪。我国《刑法》第300条作出了明确规定,由于该规定是采取列举式,而列举又没有穷尽,因而存在着严重缺陷。该条仅规定了组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪和组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪,该规定给人一种错觉,即组织和利用邪教组织犯了第300条规定以外的罪可不受处罚。为了弥补第300条之不足,两高作出了关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释,该解释又增加规定了:a、故意杀人罪;b、故意伤害罪;c、分裂国家罪;d、煽动分裂国家罪;e、颠覆国家政权罪;f、煽动颠覆国家政权罪。两高的这个解释对第300条增加了6个罪名,这是一种造法行为,也即立法行为,严重违反了法无明文规定不为罪的原则。因此,对于第300条立法上的缺陷,只能由全国人大常委会采取立法解释或以补充规定的形式来弥补。出现这种现象的原因是:这是“两高”在非常时期所采取的非常手段,而忽略了司法解释也要依法进行。
(三)违宪、违法解释。如我国《刑法》对奸淫幼女规定为法定强奸。即不论女方是否同意,只要男性是以奸淫为目的,与不满14周岁之幼女发生性关系,即构成奸淫幼女罪。但是,最高人民法院于2003年1月8日却作出了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女、双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该批复对行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。最高法院的这一批复,不但与我国《刑法》规定法定强奸的立法本意不符,而且还违反了《宪法》第48条、第49条关于保护妇女和儿童的规定。出现这种现象的原因是作出解释的部门没有认真搞好调研,没有找到一个很好的社会利益的平衡点,没有认真领会立法者的价值导向。
(四)司法解释的内容不规范,形式混乱。在实践当中,两高的司法解释有以解释出现的,也有以通知、答复、批复出现的,无奇不有。在内容方面,对同一问题作多次解释的情况比比皆是,如对奸淫幼女多项内容不同的的解释,对在如何解决抵押物转让与抵押权人利益、受让人利益的矛盾问题上,最高人民法院就作过两次不同的解释。造成这种现象的原因主要是没有建立起比较规范的司法解释制度所致。
二、全国人大常委会应加强对司法解释工作的法律监督的力度
我国宪法第67条规定的全国人大常委会的职权之一就是监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作。当然包括对“两高”司法解释工作的监督了。我认为,全国人大常委会应从以下几个方面来加强对司法解释的监督。
(一)明确司法解释的范围。
虽然全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中规定了全国人大常委会解释法律的范围:即凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员进行解释或用法令加以规定。但是,《中华人民共和国法院组织法》规定:凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。我们只要对照一下上述《决议》和《组织法》就不难发现,两者在解释的范围方面的规定并没有绝然区分,存在着交叉的问题,从而就容易产生“两高”与全国人大常委会争法律解释范围的情况,因此,明确司法解释的范围是廓清司法解释权限的一个前提。
(二)应确定司法解释必须遵守的原则。
由于司法解释关系到法律精神的实现和社会的稳定,意义十分重大,因此,有必要建立和健全司法解释制度,确定司法解释应遵守的原则。我认为,我国的司法解释工作应遵守以下原则:
1、文理解释原则。即直接对法律条文中的文字和语句的含义进行解释。以探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现之目的,以推知立法者的意识。
2、限制解释原则。即司法解释只对法律条文的含义作限定性的解释,不能对法律条文的含义作扩大范围的解释。对法律条文的含义作扩大范围的解释,是一种造法行为,它违背了立法权与司法权分离的基本原则。因此,司法解释应采限制解释原则。
3、联合解释原则。即“两高”对于共同涉及到或可能会涉及到的具体应用法律、法令问题,应多加强联系,共同进行调查研究,然后联合发布解释,以避免“两高”就同一问题所作解释不一,甚至相互矛盾的情况出现。
4、备案审查原则。“两高”的司法解释在发布之前,应报送全国人大常委会审查。全国人大常委会应审查司法解释是否符合立法本意,对于不符合立法者意图的司法解释,全国人大常委会有权撤销。
(三)综合评价、检查监督司法解释的法律后果和社会效果。
司法解释和法律一样,是一面双刃剑,在实施了一段时间之后,它们对于社会生活的影响就会体现出来,既可能有正面影响,也可能有负面影响,只有那些对社会生活有积极促进作用的司法解释才能为社会所接受,才能体现立法者所追求的目标,反之,那些对社会生活有消极作用的司法解释必然会束缚社会进步,给社会生活带来不安定因素。因此,全国人大常委会要建立有效的综合评价,检查监督司法解释的工作机制,不能对司法解释工作不闻不问,放任自流。
(四)对存在缺陷的司法解释的救济措施。
1、对于那些需要突破原有法律条文含义范围宜作扩张解释的情形,应由立法机关作出解释,已由司法机关作出解释并经审查符合立法愿意的,由全国人大常委会予以确认。
2、对于“两高”的解释相互有矛盾或有不同意见的,由全国人大常委会进行必要的调研后,以立法解释替代司法解释。
3、对于属于“两高”解释权限范围所作的司法解释确有问题的,责令司法机关自行修正。
4、对于不切合实际或违法、违宪的司法解释以决定的形式予以废止。
5、对现有的司法解释进行清理,发现互相抵触的内容则予以修改,补充或废止。
6、在进行新的司法解释时附加抵触处理条款。明确规定新解释否定旧解释。