济南市市政工程设施管理条例

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济南市市政工程设施管理条例

山东省济南市人大常委会


济南市市政工程设施管理条例


(2000年12月1日济南市第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2000年12月22日山东省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准

根据2010年10月27日济南市第十四届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过并经2010年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准的《济南市人民代表大会常务委员会关于修改<济南市城镇企业职工基本养老保险条例>等二十三件地方性法规的决定》第一次修正

根据2012年5月10日济南市第十五届人民代表大会常务委员会第二次会议通过并经2012年5月31日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准的《济南市人民代表大会常务委员会关于修改<济南市矿产资源管理规定>等五件地方性法规的决定》第二次修正)


  

   目  录

   第一章 总 则

   第二章 城市道路管理

   第一节 养护与维修

   第二节 占用

   第三节 挖掘

  第三章 城市桥涵管理

  第四章 城市排水设施管理

  第五章 城市道路照明设施管理

  第六章 法律责任

  第七章 附 则

  第一章 总  则

  第一条 为了加强市政工程设施管理,充分发挥市政工程设施的功能,适应现代化城市建设的需要,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市市区城市道路、桥涵、排水设施和道路照明设施的管理。

  第三条 市城市建设管理局是本市市政工程设施的行政主管部门,负责本市市政工程设施的统一管理。区市政工程设施管理部门根据职责分工,负责本辖区市政工程设施的具体管理工作。

  公安、规划等行政管理部门应当按照各自职责,共同做好市政工程设施的管理工作。

  第四条 市人民政府应当根据社会和经济发展的需要,逐年增加对市政工程设施养护、维修和管理的资金投入。

  第五条 市市政工程设施行政主管部门和区市政工程设施管理部门(统称市政工程设施管理部门),应当按照技术规范、质量标准,加强对市政工程设施养护、维修的监督检查,保证市政工程设施的完好。

  市政工程设施发生故障和险情,市政工程设施管理部门应当及时组织抢修、排险,尽快恢复正常使用。

  第六条 市政工程设施及其冠名权可以实行有偿使用,具体办法由市人民政府规定。

  第七条 任何单位和个人不得损毁市政工程设施,对损毁市政工程设施的行为有权进行举报。市市政工程设施行政主管部门应当对举报有功人员给予表彰、奖励。

  第二章 城市道路管理

  第一节 养护与维修

  第八条 市区城市道路的主干路、次干路、支路等,由市市政工程设施行政主管部门向社会公布。

  第九条 市政工程设施管理部门应当对城市道路进行巡察,发现道路及其附属设施损毁的,应当责成养护维修单位及时修复,保持路面平整、设施完好。

  市政工程设施管理部门组织建设和管理的道路,由其委托的城市道路养护、维修单位负责养护、维修。单位投资建设和管理的道路,由投资建设单位或者其委托的单位负责养护、维修。城市住宅小区、开发区内的道路,由建设单位或者其委托的单位负责养护、维修。

  第十条 养护、维修城市道路,应当严格执行城市道路养护、维修技术规范,确保工程质量。施工期间应当避开交通高峰期,施工现场应当设置明显标志和安全防护设施。

  因养护、维修城市道路影响交通的,公安交通管理部门应当采取措施疏导交通。确需断绝交通的,市市政工程设施行政主管部门应当会同市公安交通管理部门提前二十四小时向社会公布。

  第十一条 城市道路范围内禁止下列行为:

  (一)车辆载物拖刮、敲击路面,履带车、齿轮车、铁轮车在道路上行驶;

  (二)机动车在非指定道路试刹车;

  (三)建设永久性建(构)筑物;

  (四)盗窃、挪动、损毁、破坏城市道路设施;

  (五)其他损毁、侵占城市道路的行为。

  第十二条 设在城市道路上的各类管线、杆线、交通护栏、检查井盖、窨井盖、渠箱盖板和城市道路的附属设施,因缺损、废弃等影响交通安全的,有关产权单位应当及时补缺、修复或者拆除。

  第二节 占 用

  第十三条 任何单位和个人未经批准,不得占用城市道路。

  下列道路因建设施工和设置市政公用设施,经批准可以临时占用外,其他情形一律不得占用:

  (一)城市主干路、次干路;

  (二)省、市领导机关、市级以上历史纪念场所、消防机构门前两侧各三十米范围内的路段;

  (三)道路交叉口、立体交通道口、隧道口、地下通道口、长途汽车站车辆出入口两侧各二十五米范围内的路段;

  (四)医院、学校门前两侧各二十米范围内的路段;

  (五)消防栓、窨井、检查井周边五米范围内的路段;

  (六)混行道路和人行道宽度不足两米的路段。

  第十四条 确需临时占用城市道路的,应当持占用位置示意图、平面图、临时设施效果图和其他相关材料,按照下列规定办理审批手续:

  (一)需要占用机动车道、非机动车道、人行道、隔离带及其他附属设施的,应当向市公安交通管理部门提出书面申请。市公安交通管理部门应当自接到申请之日起五日内给予书面答复。同意占用的,申请人应当持市公安交通管理部门的批准书和申报材料到市市政工程设施行政主管部门办理审批手续。市市政工程设施行政主管部门应当自受理之日起五日内作出书面决定。

  (二)需要占用街头空地、广场、道路绿地的,应当向市市政工程设施行政主管部门提出书面申请。市市政工程设施行政主管部门应当自接到申请之日起五日内作出书面决定。占用道路绿地的,还应当按照有关法律、法规的规定办理。

  (三)市市政工程设施行政主管部门可以委托区市政工程设施管理部门办理除占用主干路、次干路以外城市道路的审批手续。委托区市政工程设施管理部门批准占用的城市道路,由市市政工程设施行政主管部门向社会公布。

  (四)经批准占用城市道路的,由市市政工程设施行政主管部门或者其委托的区市政工程设施管理部门发给《临时占用道路许可证》,并按照有关规定收取城市道路占用费。其他任何部门、单位不得收取。

  第十五条 批准临时占用城市道路的期限最长为一年。确需延长期限的,应当在期满十日前到原批准机关办理延期手续,延期最长为六个月。

  第十六条 经批准临时占用城市道路的,应当按照批准的位置、面积、用途、期限使用,不得转让、出租;占用期满后,占用者应当于期满之日起七日内清理现场,恢复原状;损坏城市道路的,由责任人自行修复或者委托市政工程设施管理部门修复。道路修复应当自现场清理完毕之日起十日内完成。

  占用期内,因城市建设或者市容整顿需要停止占用的,由原批准机关通知占用者在限期内无偿自行拆除占道设施,并退还已收取的余期城市道路占用费。

  第十七条 建设集贸市场不得占用城市道路。对已经占用城市道路的,由市人民政府作出规划,统筹安排,退出占用的城市道路。

  第三节 挖 掘

  第十八条 市市政工程设施行政主管部门应当严格控制城市道路的挖掘。未经批准,任何单位和个人不得挖掘城市道路。

  第十九条 供水、供气、供热、电力、电信等单位,应当根据年度管线建设计划,于每年三月底前,向市市政工程设施行政主管部门报送当年道路挖掘方案,由市市政工程设施行政主管部门统筹安排城市道路年度挖掘计划,科学安排施工。

  第二十条 因工程建设需要挖掘城市道路的,应当持建设工程规划许可证、施工图纸及有关设计文件,按照下列规定办理审批手续:

  (一)需要挖掘机动车道、非机动车道、人行道、隔离带的,应当向市公安交通管理部门提出书面申请。市公安交通管理部门应当自接到申请之日起五日内给予书面答复。同意挖掘的,申请人应当持市公安交通管理部门的批准书和申报材料到市市政工程设施行政主管部门办理审批手续。市市政工程设施行政主管部门应当自受理之日起五日内作出书面决定。

  (二)需要挖掘街头空地、广场、道路绿地的,应当向市市政工程设施行政主管部门提出书面申请。市市政工程设施行政主管部门应当自接到申请之日起五日内作出书面决定。挖掘道路绿地的,还应当按照有关法律、法规的规定办理。

  (三)市市政工程设施行政主管部门可以委托区市政工程设施管理部门办理除主干路、次干路以外其他道路面积小于五十平方米的道路挖掘审批手续。委托区市政工程设施管理部门批准挖掘的城市道路,由市市政工程设施行政主管部门向社会公布。

  (四)经批准挖掘城市道路的,由市市政工程设施行政主管部门或者其委托的区市政工程设施管理部门发给《道路挖掘许可证》,并按照有关规定收取城市道路挖掘修复费。其他任何部门、单位不得收取。

  第二十一条 新建、扩建、改建的城市道路五年内不得挖掘,大修的城市道路三年内不得挖掘。因特殊情况确需挖掘的,由市市政工程设施行政主管部门报经市人民政府批准,并可以按照有关规定加倍收取城市道路挖掘修复费。

  第二十二条 经批准挖掘城市道路的,应当遵守下列规定:

  (一)挖掘城市道路需断绝交通的,须由市公安交通主管部门和市市政工程设施行政主管部门向社会公告后,方可施工。

  (二)在施工期间应当对原有地下管线设施采取有效保护措施。采取的保护措施,须经有关管线单位认可。

  (三)施工现场必须进行围挡,并设置统一制式的公示标志和警示标志。

  (四)按照批准的位置、面积、时间组织施工,施工中确需变更的,须提前向原批准机关办理变更手续。

  (五)按照城市道路施工技术规范开挖、回填。

  地下管线敷设后,由市市政工程设施质量监督机构监督回填。所在区的市政工程设施管理部门应当在回填后十日内修复路面。

  第二十三条 因地下管线突发故障确需挖掘城市道路的,管线产权单位可以先行挖掘道路抢修,同时通知市市政工程设施行政主管部门和市公安交通管理部门,并在五日内按照本条例第二十条的规定申请补办手续。

  第二十四条 每年十一月五日至翌年三月十五日期间禁止挖掘城市道路。本条例第二十三条规定的情形除外。

  第二十五条 挖掘城市主干路或横穿道路挖掘施工的,应当在每日二十二时至次日五时进行。重点工程或者抢修、抢建工程可昼夜分段施工。

  第三章 城市桥涵管理

  第二十六条 市市政工程设施行政主管部门应当建立桥涵检查维修制度,加强桥涵维护的监督管理,保证桥涵完好。

  第二十七条 市市政工程设施行政主管部门应当会同规划部门划定城市桥涵保护范围并予以公布。在桥涵及其保护范围内,禁止下列行为:

  (一)机动车在桥涵上试刹车;

  (二)建设建(构)筑物;

  (三)在桥梁上架设压力在4公斤弾平方厘米(0.4兆帕)以上燃气管线、10千伏以上的高压电力线和其它易燃易爆管线;

  (四)擅自在桥涵上设置广告牌或者其他挂浮物;

  (五)挖坑取土、爆破、堆放物料;

  (六)其他侵占、危害城市桥涵的行为。

  第二十八条 在桥涵及其保护范围内进行施工作业,须报经市市政工程设施行政主管部门批准,采取安全防护措施后,方可施工。

  因施工作业造成桥涵及其附属设施损坏、变形的,施工单位应当立即向市市政工程设施行政主管部门报告。市市政工程设施行政主管部门接到报告后应当立即组织抢修,所需费用由责任人承担。

  第二十九条 需要通过城市桥涵的载重机动车辆,应当符合限重、限高、限宽、限长的规定。不符合规定又确需通行的,必须向市公安交通管理部门和市市政工程设施行政主管部门申报,经批准并采取安全防护措施后,方可持通行证按批准的时间、线路、行驶速度通行。

  第四章 城市排水设施管理

  第三十条 市市政工程设施行政主管部门应当建立城市排水设施检查维修制度,加强对城市排水设施的监督管理,保证排水畅通。

  第三十一条 排水户向城市排水设施排放的污水,其水质必须符合国家《污水排入城市下水道水质标准》、《污水综合排放标准》以及省有关标准。

  第三十二条 排水户排放的污水含有固体物、超标的重金属,以及难于生物降解有毒有害物质的,应当自行设置沉沙池、化粪池、隔油池或者采用其他方式进行预处理。未经处理的,或者经处理后水质未达到国家《污水排入城市下水道水质标准》的,不得向城市排水设施排放。

  第三十三条 按照国家、省有关规定收取的污水处理费应当专项用于城市污水集中处理工程的运行、维护和管理。

  第三十四条 市市政工程设施行政主管部门应当加强对污水处理厂的监督管理,保证污水处理设施的正常运行,经处理的污水应当符合国家标准。

  第三十五条 排水户专用下水道需要接入城市排水设施或者因工程建设需要迁建城市排水设施的,必须持建设工程规划许可证,经所在区市政工程设施管理部门审查,报市市政工程设施行政主管部门批准,由市政工程设施管理部门组织施工,其工程费用由建设单位或者个人承担。

  第三十六条 城市排水设施发生故障或者险情需要停止排水进行抢修排险时,市政工程设施行政管理部门应当及时通知有关排水单位停止排水。有关排水户应当配合抢修排险。

  第三十七条 禁止下列危害城市排水设施的行为:

  (一)移动、破坏、盗窃排水设施;

  (二)在排水管线覆盖面上搭建建(构)筑物,挖坑取土、爆破、打桩;

  (三)向排水设施排放腐蚀性污水、渣液,易燃、易爆、剧毒物质和有害气体;

  (四)向城市排水设施倾倒和扫入渣土、垃圾、粪便、树叶、泔水及其他杂物;

  (五)其他危害排水设施的行为。

  第五章 城市道路照明设施管理

  第三十八条 市市政工程设施行政主管部门应当保持道路照明设施常年完好,亮灯率不低于百分之九十五。

  第三十九条 对城市道路照明设施不得有下列行为:

  (一)向灯具、检查井、台座内投放污物;

  (二)攀登灯杆损坏道路照明设施;

  (三)擅自移动、拆除路灯杆线;

  (四)盗窃镇流器、控制器、变压器、路灯杆线、检查井盖、台座等设施;

  (五)在城市道路照明设施的供电线路及设备上接线用电;

  (六)其他损毁城市道路照明设施的行为。

  在城市道路照明设施的灯杆、供电设备周围一米内,不得修建建(构)筑物、堆放物料、挖坑取土、倾倒腐蚀性废液废渣。

  第四十条 未经市市政工程设施行政主管部门批准,任何单位和个人不得利用灯杆安装宣传牌、标志牌和架设线路。

  第四十一条 因建设工程施工需要迁移、拆除城市道路照明设施的,建设单位应当在施工前向市市政工程设施行政主管部门提交迁移、拆除方案,经审查批准后,由市市政工程设施行政主管部门组织实施,所需费用由建设单位承担。

  第四十二条 城市道路照明设施附近的树木,距带电物体的安全距离不得少于一米;对不符合安全距离或者影响照明效果的树木,市市政工程设施行政主管部门应当通知园林绿化管理部门按照有关规定组织修剪;因不可抗力致使树木危及城市道路照明设施安全的,市市政工程设施行政主管部门可先采取紧急措施处理,同时通知园林绿化管理部门。

  第四十三条 单位和个人因工程施工或其他行为造成道路照明设施损坏事故的,应当保护现场,防止事故扩大,并立即报告市市政工程设施行政主管部门组织修复。

  第六章 法律责任

  第四十四条 对违反本条例规定,有下列行为之一的,由市市政工程设施行政主管部门或其委托的城市道路、桥涵、排水设施、照明设施管理机构根据其情节,责令限期改正,并可以按照下列规定处以罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

  (一)未办理审批手续,擅自占(使)用、挖掘、迁移、拆除市政工程设施的,对个人处以三百元以上二千元以下罚款,对单位处以三千元以上二万元以下罚款;

  (二)未按照批准要求,占(使)用、挖掘、修复、迁移、拆除市政工程设施的,对个人处以二百元以上一千元以下罚款,对单位处以二千元以上一万元以下罚款;

  (三)违反本条例第十条第一款、第十二条、第二十五条、第二十九条、第三十二条、第三十五条规定的,对个人处以二百元以上五百元以下罚款,对单位处以一千元以上一万元以下罚款;

  (四)违反本条例第十一条、第十三条、第二十四条、第二十七条、第三十七条规定的,对个人处以三百元以上三千元以下罚款,对单位处以三千元以上二万元以下罚款。

第四十五条 对未经批准占用城市道路修建建(构)筑物或者设施的,由市市政工程设施行政主管部门责令其限期拆除,可以处以二万元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第四十六条 违反本条例规定应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十七条 市政工程设施管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或其上级主管机关给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第四十八条 本条例用语:

  城市道路包括机动车道、非机动车道、人行道、街头空地、广场、道路绿地、隔离带及其附属设施。

  城市桥涵包括桥梁(含立体交叉桥、高架桥、人行天桥)、过街地下通道、涵洞、隧道及其附属设施。

  城市排水设施包括雨水管道、污水管道、雨水污水合流管道、明渠、暗沟、窨井(盖)、沉淀池、泵站、污水处理厂及其附属设施;排水户是指直接或者间接向城市排水设施排水的单位、个体经营者。

  城市道路照明设施包括,设置在城市道路上的灯杆、输电线路、灯具、台座、镇流器、控制器、变压器、检查井等附属设施。

  第四十九条 县(市)市政工程设施的管理可以参照本条例执行。

  第五十条 本条例自2001年1月1日起施行。

  1990年12月4日济南市人民政府发布实施的《济南市城市道路照明设施管理办法》和1990年12月22日济南市人民政府发布实施的《济南市城市排水设施管理办法》同时废止。






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于朝印 山东经济学院



关键词: 商业信托/法律主体/地位
内容提要: 商业信托是商事信托的一种具体形式,商业信托具有偿性、组织性及财产独立性等法律特征。赋予商业信托法律主体地位实际上是国家立法政策及价值选择问题,在理论上不存在障碍。美国的成文法商业信托取得完全的法律主体地位是一个长期的历史选择。随着商业信托在中国越来越多地被应用,应当逐步规定商业信托的法律主体地位,这有助于解决商业信托领域中存在的信托财产所有权、受托人有限责任、商业信托正确设立等方面存在的一些理论与实践问题。


源于英国中世纪的信托,起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益(use)制度,信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展,主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国,商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%,商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11.6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用,在美国对商业信托已有四代立法进行调整。(注:美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代:第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法;第二代包括1960年代制定的成文法;第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法;第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。(参见:Robert H.Sitkoff.Trust as"Uncorporation":A Research Agenda[J].University of Illinois Law Review,Vo.31,2005:38.))现在美国有多个州制定有成文法商业信托法(注:较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。(参见:Prefatory Note,Uniform Statutory Trust Entity Act,2009.)),并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例,可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值,使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透,大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家,真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国,证券投资基金、资产证券化的出现与发展,使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛,但是,商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此,探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

(一)商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系,商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为,商事信托(commercialtrust)指的是实施了议定交换的信托,与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成:养老金信托和投资信托,投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型,信托契约法下的公司信托,监管服从信托(包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托)[2]。

另外一位学者Steven L.Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出,在无偿信托(gratuitous trust)中,把财产转移到信托的一方(委托人,settlor)不收取补偿。与此不同,商事信托中的委托人,通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益,以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此,商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约(Trust Indentures)、信托契约(Deeds Of Trust)、共同基金、不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化投资信托(FASITS)等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的,不过,Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动,在传统信托与商业信托之间很难划清界限;另一种是组织起来从事商业活动的商业信托(businesstrust)[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看,前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托,委托人无偿转移财产时为无偿信托,尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分,把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类,基本上可以确定的是,商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托(common law businesstrust)和成文法商业信托(statutory business trust)。普通法商业信托,也称“马州信托”,是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用,而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性,而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为,商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托,并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出,两种商业信托的设立依据虽然不同,且后者有取代前者的趋势,但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家,商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国,对如何划分商事信托与民事信托有三种观点:目的说、行为说及身份说。目的说认为,为了个人或家庭目的之信托为民事信托,为企业经营等商事目的之信托为商事信托;行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托;身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下,大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分,相对于美国学者对商事信托的界定,只能说具有学理上意义。其次,因为没有相应的信托文化背景,商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托,把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大,但要把它定性为美国学者所说的商业信托,则勉为其难。因为在中国,不管是在理论上还是实践中,几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

(二)商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是:一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排,该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。(注:Hecht v.Malley,265 U.S.144(1924).)在State Street Trust Company&others v.JohnL.Hall&others案中对商业信托也进行了类似的界定:它是通过信托声明建立的商事组织,多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式,籍此财产转移给受托人持有,并由受托人为了受益人管理财产,受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。(注:State Street Trust Company&others v.John L.Hall&others311 Mass.299;1942 Mass.)

在其他的判例中,对商业信托的界定,法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109(a)的规定,只有“人(person)”才能成为债务人。101(41)所界定的人包括“公司”,101(9)(A)(v)所界定的公司包括“商业信托”。因此,根据《破产法》规定,商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为,联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”,于是,一些法院认为,如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v.Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案,一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”:(1)商业功能;(2)财产所有权为受托人持有;(3)集中管理;(4)存续的持续性;(5)利益的可转移性;(6)有限责任。而另外有些法院则认为,“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的,而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中,结合其他法院运用的要素,认为商业信托的主要特征为:(1)建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动;(2)信托是由一群投资者建立,投资者向企业出资并期望对其投资获得回报;(3)信托是根据州法创建的;(4)在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为,认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上,并且“探查应当集中于信托文件和所有事实,而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip.Trust of Eastern Air Lines,Inc.一案中,第二巡回法院认为,根据《破产法》,在结构金融交易中创建的信托,不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空,以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为,创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为,信托的设立不是商事交易,而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看,可以非常明显地看出,它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定,本文认为,商业信托是商事信托的一种具体形式,在本质上,有偿性是商业信托与传统信托的根本区别;在形式上,组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化,然而,商业信托毕竟是对传统信托的超越,它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

(一)商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸,它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”,在英美法系,信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构,现代商业信托中虽然也存在三方关系架构,但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移,而是建立在有偿性的基础上。

“先刑后民”原则的若干辨析

张志超


人民法院报在2008年5月16日刊登了《违约和侵权请求权竞合时不适用先刑后民》,该文虽提及“先刑后民”,却语焉不详,下面是笔者的一些粗浅见解,望各方专家批评指正。
一提到“先刑后民”原则,我的第一反应是:民事诉讼法中诉讼中止的某项情形正是其表现形式。但是翻阅法条,却发现这种理解并不准确。“(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;”适用诉讼中止的规定。这种表述,并没有写明另一案件就是刑事案件;所以严格地说,将本条款作为“先刑后民”原则的依托是不准确的。这里的诉讼中止情形事实上是一种“关联案件的审理依赖”,而不论被依赖案件的性质如何。有时被依赖的案件可以是民事案件。譬如《企业破产法》第二十条之规定:“人民法院受理破产申请后,已经开始尚未结束的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;”但这种中止与上述“关联案件的审理依赖”的诉讼中止并不完全相同,仿佛可以归于“等待权利义务承受人”的诉讼中止,但仍然不很准确。
但是人们为什么会将“关联案件的审理依赖”诉讼中止简单归纳为“先刑后民”原则呢?笔者认为原因如下:刑事诉讼处理的案件性质更基础一些,而且公权力可以为私权利的行驶提供框架和保障,因而“关联案件的审理依赖”诉讼中止的依赖方大多数情况下就是民事案件了;所以才会有“先刑后民”的说法。但是笔者的解释或许并不缜密,因为我们并没有讨论及行政诉讼。简陋的《行政诉讼法》并没有顾及诉讼中止的情形,但在《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条作了补充,请看该条第(六)项的规定:“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的;”适用诉讼中止的规定。从这里可以看到,依赖方还包括行政诉讼案件,虽然行政诉讼也是公权力与私权利交织在一起。语既至此,我们可以得出这样的结论:“先刑后民”并不能准确反映“关联案件的审理依赖”诉讼中止的内涵,应该予以摈弃。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十一条第(六)项则给出了一种规范表述,应该得到肯定。进一步讲,虽然规定在行政诉讼领域,但笔者认为它应该适用于民事诉讼领域,因为上述司法解释就是以《民事诉讼法》为蓝本,对《行政诉讼法》进行补充的。
接下来的问题是刑事诉讼领域是否也应该适用这种“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定?理论上应该适用,但在现行刑事诉讼法律规范中根本没有诉讼中止的规定,遑论“关联案件的审理依赖”诉讼中止?一定要与之相关的类似规定,《刑事诉讼法》第一百五十八条可算一例:“法庭在审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”也就是说,在这种情形下,刑事诉讼活动并不是停下来,相反,对证据的调查核实恰恰是刑事诉讼的有机组成部分。通过合理推断,我们可以得出这样的结论:即使出现了笔者所称的“关联案件的审理依赖”诉讼中止的情形,刑事诉讼也不会停下来“等”、“靠”被依赖案件的审理结果。合议庭此时可以自行调查核实,直至刑事诉讼可以继续进行为止,而这种调查核实被看成刑事诉讼的组成。也就是说,刑事诉讼的实在法领域并不适用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的规定。这或许可以说明为什么人们热衷于谈论“先刑后民”。
从上述分析中我们可以看出“先刑后民”原则的表述或许根本不能成立,即使将其修正为“先刑后民(行)”原则也不能让人满意。既然如此,倒不如运用“关联案件的审理依赖”诉讼中止的表述,既概括,又准确。
此外“先刑后民”原则的不规范还体现在:某些情况下民事案件反而优先于刑事案件。譬如《中华人民共和国刑法》第六十条之规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”再如《中华人民共和国证券法》第二百三十二条之规定:“违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。”上述两例均体现了民事法律责任优先于刑事法律责任的精神。其合理性在于,在合格的市民社会,公权力是为保障私权利而存在。这与本文主旨已相去甚远,按下不表。
写就上文之后,上网浏览“先刑后民”的相关争论,颇感诧异。相关的许多论述言必称1998年的第7号司法解释,且认为该解释第十条、第十一条就是“先刑后民”原则的有力体现。笔者认为其中存有误读。先看第十条:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。”在这种情况下,人民法院不过充当了一个“刑事诉讼报案人”的角色,与公民发现现行犯而将其“扭送”至公安机关没有本质区别。这种情形,岂能认定为“先刑后民”?再看第十一条:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”和第十二条:“人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。”显然这也不是什么“先刑后民”,只是对案件定性有误(错把刑事案件当成了民事案件)或者有争议,最终结果是:认为是民事案件的,继续审理;认为是刑事案件的,裁定驳回起诉,将案件材料移交相应的侦查机关。既然只有一桩案件,谈何“先刑后民”?
透过上述分析我们可以看到,法学领域似是而非的东西太多,有待于我们法学人去辨析证明。然而最令人担忧的是许多法学人口中谈的,笔下论的却都是自己都不懂的似是而非,还以为自己掌握了真理。