东莞市河道堤防管理规定

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东莞市河道堤防管理规定

广东省东莞市人大常委会


东莞市第十三届人民代表大会常务委员会公告第十三号


《东莞市河道堤防管理规定》已由东莞市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2006年1月12日通过修订,现予公布,自公布之日起施行。



东莞市人民代表大会常务委员会

2006年1月12日



东莞市河道堤防管理规定

(1987年9月26日东莞市第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2006年1月12日东莞市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议修订)



第一条 为加强河道堤防的管理,确保安全度汛,保障经济建设和人民生命财产的安全,根据《中华人民共和国防洪法》和《广东省河道堤防管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,特制定本规定。

第二条 市水行政主管部门是本市行政区域内河道堤防管理的主管部门,负责本规定的组织实施工作。 

规划、国土、建设、交通、公安、环保、城管等与河道堤防管理有关的部门,应协助河道堤防主管部门,共同做好河道堤防管理工作。

第三条 河道堤防管理实行专业管理和社会管理相结合的原则。

任何单位和个人都有保护堤防安全和参加防汛抢险的义务。

第四条 河道堤防的管理范围:有堤防的河道,为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地;无堤防的河道,为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。

第五条 堤防两侧应留有护堤地。护堤地的划定应符合以下规定:

(一)13条东江堤防(指桥头围、福燕洲围、京西鳌围、东莞大围、五八围、山洲围、石龙围、挂影洲围、潢新围、滘联围、大洲围、金丰围、胜利围)、8条海堤(指沙田围、鱼立沙联围、四乡联围、长安围、虎门围、南北面围、浔洲围、大盛围)、寒溪河、东引运河及石马河的堤防,按以下标准划定其护堤地范围:

东江干流的堤防和捍卫城镇或五万亩以上农田的堤防,从内、外坡(外坡指迎水坡,下同)堤脚算起每侧五十米,无内坡的,内侧护堤地范围为从外坡堤顶线算起向内侧六十米;

捍卫工业区或一万亩至五万亩农田的堤防,从内、外坡堤脚算起每侧三十米, 无内坡的,内侧护堤地范围为从外坡堤顶线算起向内侧四十米;

捍卫五千亩至一万亩农田的堤防,从内、外坡堤脚算起每侧二十米,无内坡的,内侧护堤地范围为从外坡堤顶线算起向内侧三十米;

捍卫一千亩至五千亩农田的堤防,从内、外坡堤脚算起每侧十米, 无内坡的,内侧护堤地范围为从外坡堤顶线算起向内侧二十米。

具体划界红线图由市水行政主管部门会同规划、国土等有关部门制定,报市人民政府批准。

(二)其他堤防的护堤地范围,由各镇人民政府、街道办事处参照上述标准划定,具体方案报市水行政主管部门批准。

第六条 已划定护堤地范围的堤防,有关堤围管理单位应在护堤地范围的边界埋设永久界桩,任何单位和个人不得移动和破坏所设界桩。

第七条 在河道堤防管理范围内兴建工程设施(包括兴建桥梁、码头、道路、涵闸、泵站及其他工程设施,埋设管道、缆线)的,应当符合河道防洪标准、岸线规划和航道要求,保证行洪通畅,不得影响堤防安全、河势稳定。
第八条 在河道堤防管理范围内兴建工程设施,建设单位应当在向规划、国土、建设等有关部门办理报建手续前,将建设方案报请市水行政主管部门审查同意。工程施工应当接受市水行政主管部门的检查监督,竣工验收应当有市水行政主管部门参加。

第九条 经批准在河道堤防管理范围内的工程建设项目和其他设施,建设单位或个人应当向市水行政主管部门缴纳河道管理范围占用费。具体收费标准和办法,按价格主管部门有关文件的规定执行。

第十条 在河道堤防管理范围内作业的,应经市水行政主管部门同意,并服从水行政主管部门的安排,开采砂石土料的,应按省、市人民政府的有关规定执行。

第十一条 凡受堤围直接捍卫的国有、集体、私营企业,外商投资企业(中外合资、中外合作、外商独资),个体工商户以及从事生产经营的单位和个人,应按规定交纳堤围防护费。具体征收标准和办法,按价格主管部门有关文件的规定执行。

第十二条 在河道堤防管理范围内禁止以下行为:
(一)设置阻碍行洪物体或围垦、种植阻碍行洪植物或擅自垦堤种植;
(二)堆放、倾倒垃圾、渣土、砖石、瓦砾及其他固体废弃物或阻碍行洪的物体;

(三)堆放、倾倒、掩埋或排放污染水体的物质;
(四)清洗装储过油类或有毒物的车辆、容器等污染水质的物品;
(五)其他危害堤防安全或妨碍河道行洪的行为。

第十三条 凡利用堤顶作公路的,必须经市水行政主管部门同意。所用堤段的路面铺筑和养护、维修以及因提高防洪标准需要重新铺筑路面时所需的物资器材,均由交通行政主管部门、公路管理机构或使用单位负责。修建跨越堤顶的道路,必须另行填筑坡道,不得挖低堤顶留下路缺。 

第十四条 在河道设置或扩大排污口,应报环境保护行政主管部门审批,审批前应先征求市水行政主管部门的意见;排放污水的流量、水质应定期报告环境保护行政主管部门,环境保护行政主管部门应定期向市水行政主管部门转达污水排放的情况。
第十五条 为保证河道两岸堤防安全,由市水行政主管部门会同海事、航道部门,根据堤防及其滩岸的具体情况,确定必须限制航速的河段,并由航道部门设立航速标志。凡已设立航速标志的河段,通行的船舶不得超速行驶。

第十六条 对违反本规定,妨碍河道堤防管理者,根据不同情况,按下列规定处理:
(一)擅自在河道、滩地、堤防或护堤地上修建工程设施,以及围垦的,由市水行政主管部门责令其停止违法行为,限期拆除恢复原状或者采取其他补救措施,并赔偿由此造成的损失。既不恢复原状也不采取其他补救措施的,由市水行政主管部门代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担,并依照《中华人民共和国防洪法》第五十七、五十八条规定予以处罚。

(二)在河道、滩地上倾倒垃圾、渣土、砖石、瓦砾及其他固体废弃物的,由市水行政主管部门责令其停止违法行为,限期进行清除,并视情节轻重,依照《中华人民共和国防洪法》第五十六条规定予以处罚。

(三)在河道、滩地上乱挖及乱堆土、砂、石料、煤炭等杂物,或在堤身及护堤地内取土、扒口、挖洞、钻井、葬坟、铲草皮、开沟,或在堤上行驶铁轮和重型车辆,以及擅自挖低堤顶通车的,由市水行政主管部门责令其停止违法行为,恢复原状;造成堤防及河道护岸工程损毁的,应由造成损毁的单位或个人负责修复,并赔偿由此而造成的损失。

(四)擅自在河道、滩地、堤防或护堤地上进行种植的,由市水行政主管部门责令其停止违法行为,限期进行清理,并视情节轻重,依照《广东省河道堤防管理条例》第十六条规定予以处罚。
(五)船舶在限制航速的河段超速行驶的,依照《广东省河道堤防管理条例》第十六条规定,由相应的行政主管部门对船舶负责人和直接责任人予以罚款,造成河道两岸堤防及护岸工程损毁者,应根据其损毁程度和应负的责任,令其部分或全部赔偿修复工程的费用和所造成的损失。
(六)盗窃、破坏、侵占、毁损堤防、水闸、护岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信设施及照明、观测设备和各种测量标志、防汛备用器材物料的,责令其停止违法行为,采取补救措施,并可依照《中华人民共和国防洪法》第六十一条规定予以处罚。造成损坏的,依法承担民事责任;应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(七)擅自启闭防洪防潮堤上涵闸闸门的,由市水行政主管部门责令停止违法行为,赔偿由此造成的经济损失,依照《广东省河道堤防管理条例》第十六条规定予以处罚。

第十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第十八条 河道堤防管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;对国家和人民生命财产造成重大损失构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 本规定自公布之日起施行。过去本市有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。




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卞建林 中国政法大学 教授 , 韩旭. 南阳市中级人民法院



关键词: 刑事被告人/证明责任/承担
内容提要: 根据无罪推定原则,控诉方承担证明被告人有罪的责任,被告方不承担证明责任,这是一项基本原则。但证明责任包括证明有罪的责任和证明无罪的责任,被告方不承担证明有罪的责任是绝对的、无条件的,在某些特殊情况下,被告方仍要承担提出证据证明自己无罪的局部责任,这在许多诉讼制度和证据法发达的国家和地区成为普遍认可的实践。我国对此应予以借鉴,它符合诉讼合理主义的要求,具有一定的理论依据,即刑事政策、证明难易、诉讼效率。


  证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。科学合理地分配证明责任不仅有利于保障被告人的权利,而且有利于实现司法公正和诉讼证明任务的完成以及刑事政策的实现。一般认为,刑事证明责任的分配远非民事证明责任那么复杂,其证明责任分配理论也相对简单。无论是大陆法系还是英美法系均遵循一个基本规则,即证明被告人有罪的责任始终应由控诉方承担,刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。证明责任作这样的分配有其理论依据即无罪推定原则。既然现代各国都遵奉无罪推定原则,将证明有罪的责任赋予控诉机关,那么为什么英美法系和大陆法系(包括我国)又规定了那么多被告人承担证明责任的例外情形,这是我们研究证明责任分配理论必须正视和予以回答的问题,只有科学地回答了这个问题,让被告人承担证明责任才具有正当性、合理性和可行性。“在当事人之间分配一定的利益或不利益时必须提供某种正当化的理由。”[1]

  一、特定情况下被告人承担证明责任的理论依据

  笔者认为,在刑事诉讼中,将部分或局部的证明责任分配给被告方主要是基于以下考虑:

  (一)刑事政策

  一般由实体法作出特别规定,体现立法者严厉打击某种犯罪的意图,通过对证明规则的改变加大对该类犯罪的打击力度。从国际范围看,随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪的猖獗,其社会危害越来越严重,各国政府深感头痛和忧虑,纷纷采取各种措施预防和控制该类犯罪。其中在成文法中将证明责任分配给被告方承担不失为一种有效办法,目的在于严厉惩治官员的经济犯罪和危害较大的有组织犯罪。英国为了惩治恐怖犯罪,1994年通过的《刑事审判和公共秩序法》对沉默权作了限制,法庭和陪审团可以从被告人的沉默中作出对被告人不利的推论。从国际上来看,第八届联合国防预犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》文件中对刑事诉讼证明责任倒置规则也作了明确规定。

  (二)证明的难易

  刑事诉讼的目的是控制犯罪和保障人权,二者应当并重。而要实现这一目的就必须通过证据来查明案件的事实真相。按照司法正义的当然要求,公诉机关不仅要证明犯罪构成要件的各项事实,而且还应当证明对被告人有利的情况,但在很多情况下完全由公诉人证明对被告人有利的情况不仅非常困难,而且实际上使刑事诉讼无法有效地进行。由被告人对其有利的情况承担一定的举证责任是必要的,因为被告人为此所遇到的困难远远小于公诉人的困难,完全由公诉人承担一切举证责任对司法正义和司法效率都不利。[2]在证明责任制度中,这就要求在无损于公正审判的前提下尽可能地由更易于举证的一方当事人承担举证责任,即当被告人证明自己无罪显然易于控方证明被告人有罪时,被告人并不能绝对地免除举证责任。[3]在英国,立法者将证明责任置于被告方,是以接触证据来源和提供证据的便利性为理由的。在司法实践中,有些情况只有被告人本人了解,只有被告人易于接触证据来源。而检察官和侦查官是不可能办到或难以证明的,因而将这些问题的证明责任置于被告方是合理的。例如,占有毒品罪的指控,法律只要求起诉方证明被告人占有吗啡粉末,其指控即可成立。法律不要求起诉方提供被告人不具有他可占有毒品的有效处方,其理由是,检察官要到每个诊所了解每位有关大夫出具的全部处方,工作量太大,难以办到,而被告人证明他具有一张占有吗啡的有效处方,却是轻而易举的事情,因此法律将证明责任置于被告方。又如,在殴打罪中,被告人在辩护时说,在殴打前对方曾恐吓过他,他是出于自卫而还击的。被告人的心灵中对生命安全有无恐惧感,只有被告人本人知道,检察官和侦查官无从知道,因而证明责任由被告方承担。[4]如果在被告人易于取得证据和证据在其控制或掌握之下时,仍要控方承担证明责任,不免强人所难,有失诉讼公平之理念。

  (三)效益

  刑事证明活动的价值是多元的,它不仅要追求实体正义和程序正义,也要讲究效益和效率。在刑事诉讼活动中,对某些案件中某些事实和情节的证明,公安、检察机关可能耗费极大的人力、物力和财力,耗时多日,倒不如被告人轻易地提供一个证据。由于被告人对某些证据享有证据信息优势,由被告人提供这些证据可以节省司法成本和资源,有利于迅速及时地查明案情,如上面提到的英国关于提供吗啡处方的案件。同时证明活动还要考虑诉讼效率,任何案件都不可能旷日持久地进行下去,“迟来的正义为非正义”。

  二、外国和港台关于特定情况下被告人承担证明责任的规定

  世界各国和地区尽管法文化和法传统有所不同,但在遵循无罪推定原则的前提下,出于各种考虑,在立法上和判例上都认为被告人在例外情况下应当承担证明责任,至于仅仅是提出证据的责任还是包括说服责任在内的完整的证明责任,还存在着认识上的分歧。按照英国法律的规定,在一些特定的个案中,被告人承担证明自己无罪的完整责任。这里包括几种情况:(1)谋杀案件。根据英国1957年《谋杀法》的规定,控方指控被告人实施杀人行为,并举证证明被告人的行为与被害人的死亡有直接关系时,被告人如果否认谋杀,辩称意外事件所致或征得对方同意,则必须承担提出如此主张的举证责任;(2)持有凶器犯罪。按照英国1953年《犯罪预防法》的规定,任何人在一个公开场合,未有法律批准或合理理由而携带犯罪凶器均是非法行为,行为人必须承担证明自己的行为合法和合理的责任,否则将以犯罪论处;(3)受贿。按照英国1906年的《贿赂防范法》或1889年《公共机构贿赂法实施法典》的规定,由某一特定人支付、给予的现金、礼物或其他实物,除非接受人能提出证据证明这些现金、礼物等来源的合法性和正当性,否则将视为受贿所得;(4)精神错乱。精神错乱可以作为被告人为自己进行无罪辩护的一个重要理由。但按照1964年英国《刑事审判法》的规定,当辩护方提出被告人在犯罪中处于精神错乱或有其他免责的疾病作为辩护理由时,辩护方必须就精神错乱问题承担举证责任,否则辩护方的辩护将不能成立。[5]另外,援引成文法中的但书或免除责任等例外情形的案件,被告人主张他是符合例外规定时,就应当承担令人信服的责任。如1972年《道路交通法》第84条规定,驾驶机动车辆时必须有驾驶执照;1964年《执照法》第160条规定,售酒人必须有治安法官签发的售酒执照,但是这两项法律中又都有例外规定。[6]英国议会1994年11月通过的《刑事审判与公共秩序法》通过对被告人沉默权的限制,在广度和深度上强化了被告人证明自己无罪的责任,被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。该法第34~37条对沉默权进行了较大的限制。第34条规定的是被告在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点:(1)被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实,而这种事实由他亲自提供被认为是合理的;(2)被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或被正式告知可能受到起诉以后的阶段;(3)被告人如果没有提供上述事实,其后果是法庭或陪审团可以在法定的情形下作出“看起来适当的”推论。第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定,法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时,可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当”的推论。适用这一条的前提在于:被告已年满14岁,他被指控的犯罪有待证明,并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条规定,警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹,确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得,在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释,该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下,法庭或者陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条规定,警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方,并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行,而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释时,被捕者仍然没有或拒绝这样做。在这种情况下,法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当”的推论。[7]在这里,“看起来适当”的推论也就是对被告人不利的推论。

  在美国证据法上,对于下列情形,被告人也负有提出证据证明特定事项的义务:(1)如果被告方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判,被告方应对此提出证据加以证明;(2)如果某制定法规定,在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下,实施某种行为就是非法,那么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况;(3)如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事件、受到胁迫、为了自卫等,此时便负有举证证明存在上述情况的责任;(4)如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定,或者意图援引法律条文中的但书、例外或豁免,这时被告方也负有举证责任。[8]对于“犯罪时不在现场”和被告人“独知的事实”,被告人只承担“用证据推论的责任。所谓独知的事实,如被告人是不满18岁的未成年人;被告人具有合法的营业执照;要求引渡者,有责任证明他不是逃犯;被告人的精神状态;行为出于自卫等。”[9]

  在日本,犯罪嫌疑人方面除对认定本方请求调查的证据具有证据能力的事实负有举证责任外,在法律规定的一些特殊情况下,还承担证明有关实体法事实的责任。日本理论界将举证责任(证明责任)分为主观的举证责任和客观的举证责任,认为违法阻却事由和责任阻却事由是由被告人承担的主观的举证责任,即被告人有责任形成上述事由存在的事点。在例外的情况下,客观的举证责任也可以转换给被告人。(注:在日本,有些学者对举证责任的分配和转换不分,误以为分配为转换,将举证责任倒置与举证责任转移加以混用。)例如,(1)证明不属于刑法第207条同时伤害的事实;(2)证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实性;(3)证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过失;(4)证明不存在爆炸物品取缔法则中的犯罪目的。[10]根据日本刑法第207条的规定,二人以上施加暴力致使他人受到伤害,在不能辩认所加害的轻重或不能辨认是何人所伤时,虽非共犯也应依共犯的规定处断。也就是说,对同一人施暴的行为人,在检察官不能查明是谁造成何种伤害后果的情况下,嫌疑人负证明自己行为及其后果的责任。又如,对持有爆炸物的行为人,必须负担证明其不是出于妨害治安和侵害他人人身或财产的目的,否则,作犯罪论。

  德国也有证明责任倒置的法律规定,如德国90年代颁布的《反有组织犯罪法》,在举证责任上,要求被告人就某些辩护主张举证,否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定,又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富,就被推定也是犯罪所得,予以定罪没收,如想免除罪责,被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。[11]

  香港刑法中对被告人承担证明责任也有明确规定。如《危险物品条例》第47条第1款规定:任何人被证明实质藏有下列物品的,除非能提出相反的证据,否则应能被推定为持有毒品:(1)任何装载毒品;(2)任何装有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁橱、抽屉、保险储藏柜、保险柜及其他类似容器的钥匙。第2款规定:如果一个人被证明或者推定持有毒品,除非能提出相反证据,否则将被推定为已经知道该毒品的性质。

  我国台湾地区“刑法”也有被告人承担证明责任的规定。如台湾“刑法”第310条规定,对于所诽谤之事,能证明其为真实者不罚。诽谤罪的成立是由于不实之事实的散布,因此,被告人若能提出真实性的证明,其被指控的诽谤罪就不能成立。依此,被依诽谤罪起诉之被告,对于事实之真实性,应负实质的举证责任。[12]同时,蔡墩铭先生还认为,被告虽应受无罪之推定,但原告提起之证据显然不利于被告时,被告为防御起见,每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由,在此情况下,被告须对其犯罪不成立负举证责任。至于被告主张其在行为时陷于精神障碍之状态时,则被告对于此项无责任能力或限制责任能力之抗辩事实亦应负证明责任。[13]上述国家和地区关于被告人承担证明责任的立法和实践对于我们研究我国的证明责任分配理论具有很好的借鉴作用。

  三、我国刑事诉讼中被告人应当承担证明责任的情形在我国,由控诉方承担证明被告人有罪的责任,被告人不承担证明自己有罪的责任是一项原则,但不是绝对的。在法律规定的例外情况下,被告人仍要对特定事项承担局部的证明责任,这种证明责任主要是证明自己无罪的责任。由于公诉案件中的刑事被告人在追诉过程中明显处于不利地位,在绝大多数公诉案件中证明责任无疑都应该主要由控方承担。但是,认为公诉案件刑事被告人绝对不负证明责任,这既不符合诉讼合理主义的要求,同时也无法解释刑事司法实践中的实际情况。事实上,刑事被告人不仅在巨额财产来源不明罪中负有证明自己无罪的责任,而且在其他案件中和对某些程序性问题上也有可能承担证明责任。

  (一)被告人对某些积极抗辩事由应当承担证明责任

  一提到被告人的抗辩,我们很自然地会想到辩护和解释,在大多数情况下,被告人的辩护和辩解是他们的一项权利,具有权利性质。但在有些情况下却不仅仅是一项权利,因为作为辩护权既可以行使也可以放弃,如果放弃的话并不必然承受不利的诉讼后果。由于我国的控诉机关是对被告人有利和不利的情况一律注意,即使被告人不行使辩护权,如果事实查明后,也可以对被告人作出有利的判决。而在有些情况下,被告人不辩解却会遭致不利甚至有罪的判决。这种情况就是,被告人针对控诉方的指控提出了新的主张,这一主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定,然而这一事实却并未被控方所掌握。对于此种情况,被告人如果不作抗辩,不提出新的主张,就可能会遭到有罪或罪重的判决。台湾学者认为,在构成要件事实已证明其存在之情况,一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定,亦无须证明阻却违法或阻却责任事由之不存在。对于此项事实上之推定,被告为证明阻却违法性事由之存在,遂不得不提出反证。例如,控方指控甲犯有故意杀人罪,甲认诺了故意杀人的事实,但提出了正当防卫的辩护理由,这种情况下,甲对其辩护主张就需承担证明责任。因为如果甲不能举证证明其正当防卫的辩护主张具有合理的可能性,那么法官很可能要根据控方所指控的事实判甲有罪,而这种不可放弃性即是被告人履行证明责任所独有的特性。有时为了便于弄清事实真相或获得有利于被告人的诉讼结果,被告人进行辩解、说明、解释是必要的、有益的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释,起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳,法庭就可能单凭起诉方的有罪证明作出有罪判决。例如,甲被控实施了盗窃行为,唯一的证据是从甲住处发现的赃物,甲如不说明该赃物的合法来历,盗窃罪就成立。甲如果不仅说明该物品是正当途径得到的,而且对此提供了足以反驳指控的证明,法庭就可能对甲裁判无罪。[4](P334)倘若甲不主张不辩解,控方和法庭便无从知晓,甲极有可能被判有罪。要知道检察官和法官都是人,并非圣贤,也非神灵,既然是人,就会受主客观条件的影响,存在着认识局限性,甚至错误认识的可能,如果被告人不主张不辩解,错判发生的风险和机会就会增大,从这个意义上讲,被告人也有承担证明责任的现实必要性。总之,被告人因提出了诉讼主张而承担的相应的证明责任,不能被看作是有损于被告人的合法权益和不利于贯彻司法民主之举。正是这种积极的做法给被告人的辩护权提供了实际内容和实现保证。[14]

  (二)存在一个可反驳的推定时,被告人应承担证明责任

  所谓推定,是指依照法律规定或由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在,并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。[15]推定有多种分类方法,即法律上的推定和事实上的推定,可反驳的推定和不可反驳的推定,有罪推定和无罪推定等。我们研究的重点应是可反驳的法律推定和事实推定,因为它们与证明责任密切相关。推定在司法实践中的诉讼价值主要体现在以下几点:(1)通过推定可以大致准确地认定案件事实。由于事物之间存在着密切而有规律的联系,这种联系使人们根据日常生活经验即可判断,当某一事物存在时,只要没有意外情况,就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。(2)可以缓解某些证明上的困难,避免诉讼陷入僵局,从而解决所谓“一般证据走入死胡同”的问题。[16](3)它的实质是降低证明标准,即由一般的定罪标准“排除合理怀疑”降低为一种“优势证明”,即“更大的可能性”的证明。[17](4)有些事实的查明必须运用推定。这主要是针对当事人某些主观状况的认定而言的。因为人们内在的主观世界是无法直接加以认证的,除非自己承认。对当事人的内心意愿便只能凭借其外在行为加以推测。(5)可以尽可能公平地分配举证责任。当与争议事实有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时,由对方当事人来承担举证责任显然是不合理的,这就需要举证责任倒置或转移。[18]例如,某人被指为小偷,而且从他的口袋里找出了他人的钱包,这时如果他什么都不说的话,那他无疑可以被认定为小偷。但如果他立即反驳说自己并没有从别人口袋里拿这钱包,而是刚才经过自己身边的另一个人把手放进了自己的口袋。还指出那个人现在正往哪里跑。这样的话,就可能产生另外的推测,即此人实际上并不是小偷,而是真正的小偷把偷到的钱包放进了不相干的人口袋里。也就是说,遭到怀疑时不提出反驳或什么都不说的话就会被推测为小偷,如果不是小偷就应该说点什么才是,这就是一种经验法则。通过这样的经验法则而推出的就是反证提起责任的概念。[1]英国刑事法学家J·W·塞西尔·特纳将被告人的这种证明责任称为“必要的肯定性反证”。他提出:“在某些情况下,为了当事人的利益,需要对罪行加以‘否定性证明’,而用以进行这种否定证明的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道,这时候,困难就产生了。因为在这种特殊的情况下,一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定,那么,提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此,如果他不能提出这种证据,就会被认为不具有这种证据,相应地,就可以认为控告人的指控是能够成立的。因而,在对一起隐匿叛逆罪行为的指控中,虽然要由控诉一方来证明被告人知悉叛国罪,但却要由被告人来证明自己已解除了由此而产生的向治安法官检举揭发的责任。同样地,在关于没有资格而行医,无照销售赌具以及未经剧作者同意而排演戏的诉讼中,一旦被断言的行为得到了证实,然后就需要由被告来证明自己具备资格、拥有执照以及经过了作者同意等等。”[19]推定和举证责任倒置在诉讼制度和证据法比较发达的国家已成为普遍认可的实践。如在美国,如果“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”,即符合“极有可能”的标准,可作出推定。美国最高法院还通过一个判例确认了纽约州的一项法律推定:在一辆汽车中发现一支枪,可以推定当时在该汽车内所有人员共同非法持有该枪,除非该枪实际上属于车内某特定人所有。英国证据法同样规定特别情况下由嫌疑人负担举证责任,否则应推定有罪。《牛津法律大辞典》称:“在某些情况下,法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪,并赋予被告人申辩无罪的义务。”[20]我国法律对推定已有规定,如刑法规定的巨额财产来源不明罪等。

汕头经济特区收容遣送管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第26号


  《汕头经济特区收容遣送管理办法》已经1998年12月30日汕头市人民政府第7次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                            市长 周日方
                         一九九九年一月十六日

           汕头经济特区收容遣送管理办法



  第一条 为了做好汕头经济特区(以下简称特区)收容遣送工作,维护社会秩序和社会稳定,促进特区社会主义精神文明和经济发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合特区实际,制定本办法。


  第二条 特区范围内的收容遣送工作,适用本办法。


  第三条 特区的收容遣送工作,应当坚持救济与管理、教育相结合的原则,实行分别情况、区别对待、分类处理、适时遣送的管理方法。


  第四条 被收容人员的合法权益受法律保护。


  第五条 特区的收容遣送工作由民政、公安部门共同负责。市公安部门负责特区范围内的社会收容,市民政部门予以协助;市民政部门负责对被收容遣送人员的审查、教育、管理和遣送。其下属的市收容遣送中转站(以下简称收容遣送站)承担具体工作。


  第六条 各级卫生、交通、劳动、财政等部门和市辖各区人民政府及各街道办事处,应当按照各自职责,配合、协助民政、公安部门做好特区的收容遣送工作。


  第七条 在特区范围内,以下人员应予以收容:
  (一)流浪乞讨或者变相乞讨骗取钱财的人员;
  (二)生活无着露宿街头的流浪人员;
  (三)流落街头的无监护人或监护人不明的精神病患者或痴呆人员;
  (四)无合法身份证件、无正常居所、无合法经济来源的人员;
  (五)非本市常住人口且无合法经济来源的人员中受公安部门治安处罚的;
  (六)依照国家法律、法规规定应当予以收容的其他人员。
  在本市无固定住所且生活无着而主动到收容遣送站请求收容、遣送救助的人员,经收容遣送站同意,可以收容。


  第八条 公安部门对拟收容人员应当在24小时内进行询问、初步审查,制作笔录并填写《汕头经济特区拟收容人员情况登记表》,由拟收容人员签名,并加盖公安部门公章后及时移送收容遣送站。


  第九条 收容遣送站对公安部门移送的拟收容人员和请求收容、遣送救助的人员,应当在24小时内进行审查,对符合本办法第七条规定条件的人员,应当决定予以收容,同时填写《汕头经济特区被收容人员审查、遣送登记表》,纳入收容遣送站的收容、遣送管理。对不符合收容条件的人员,应当立即放行。发现有违法犯罪嫌疑的,应当及时移交公安部门。


  第十条 公安部门和收容遣送站发现拟收容人员患有危重病、精神病或急性传染病的,应当及时送市卫生行政部门指定的医疗机构(二级以上)进行治疗,待其病情好转后再进行收容、遣送。
  指定的医疗机构应当及时对前款所列的患者进行抢救、治疗。


  第十一条 收容遣送站应当对决定予以收容的人员进行安全和卫生检查。对女性被收容人员的检查,应当由女工作人员进行。


  第十二条 被收容人员随身携带的物品(非法财物和违禁物品除外),由收容遣送站予以登记后,妥善保管,待被收容人员离站时予以归还。被收容人员携带有毒有害危险物品或违禁物品的,按国家有关规定处理。


  第十三条 被收容人员必须遵守下列规定:
  (一)如实讲明本人姓名、身份和居住地址等情况;
  (二)服从收容遣送站工作人员的管理和遣送;
  (三)不得欺辱其他被收容人员;
  (四)遵守法律、法规和收容遣送管理制度。


  第十四条 收容遣送站应当实行文明管理,对被收容人员进行思想教育和法制教育;按规定安排好被收容人员的生活。
  对有劳动能力的被收容人员,可组织其参加劳动。对参加生产劳动的被收容人员,可以按照有关规定支付适当的劳动报酬。
  收容遣送站对劳动收入和支出应当单独建账,严格管理。


  第十五条 对被收容人员在待遣送期间应按下列规定分别对待、分类管理:
  (一)对女性应当由女工作人员进行管理;
  (二)对未成年人应当安排专门房间,并给予保护性教育管理;
  (三)对老、弱、病、残和孕妇应当给予适当的照顾和治疗;
  (四)对精神病患者和痴呆人员应当安排专门房间单独管理;
  (五)对不服从管理的,应当采取约束性措施,实行强制管理。


  第十六条 被收容人员在待遣送期间死亡的,收容遣送站应当及时通知当地公安部门组织对其进行法医鉴定,或者由市卫生行政部门指定的医疗机构派出的有鉴定资格的医生作出死亡鉴定。属于正常死亡的,收容遣送站应当及时通知其亲属。无法通知其亲属的,由收容遣送站按照《汕头经济特区殡葬管理条例》规定代为办理丧葬事宜,并做好有关资料记录存档。属于非正常死亡的,应当按照有关规定予以处理。


  第十七条 从事收容遣送管理工作的人员,必须遵守下列规定:
  (一)不得打骂、体罚、虐待、侮辱被收容人员;
  (二)不得敲诈、勒索、侵占、收受被收容人员的财物;
  (三)不得克扣被收容人员的粮食和生活供应品;
  (四)不得检查和扣留被收容人员的信件;
  (五)不得调戏女性被收容人员;
  (六)不得扣压被收容人员的申诉、控告材料;
  (七)不得差遣被收容人员代行工作人员职责或者为工作人员办私事。


  第十八条 收容遣送站对被收容人员从决定予以收容之日起,按下列规定时间及时遣送:
  (一)遣送目的地在本市的不超过7日;
  (二)遣送目的地在本省的不超过15日;
  (三)遣送目的地在外省的不超过30日。


  第十九条 被收容人员有以下情况之一的,经报市民政部门批准后,可以延长留站时间,但最长不得超过90日:
  (一)经市卫生行政部门指定的医疗机构诊断证明患有危重疾病,需要继续抢救或治疗的;
  (二)隐瞒真实姓名、住址或呆傻无法说清住址的。


  第二十条 对被收容人员的遣送,由收容遣送站按照下列规定进行:
  (一)被收容人员在本市有工作单位的,通知其单位持有效证明领回;
  (二)被收容人员在本市无工作单位,但住所地在本市的,通知其亲属、监护人领回或送交其户籍所在地的街道办事处;
  (三)被收容人员在本市无工作单位且户籍在外省、市的,送交民政部门指定的就近省市对口接收站转送。


  第二十一条 被收容人员在本市无工作单位也无固定住所,经查明身份后,其亲属、监护人到收容遣送站认领的,经收容遣送站批准,允许领回,或经本人申请并办理有关手续后,允许其自行返回原籍。


  第二十二条 对被收容人员中的社会救济对象、未成年人和不遣送不能返回原籍的,收容遣送站应当予以遣送。


  第二十三条 外地遣送回本市或中转外地的被收容人员,由市民政部门负责接收的,按照本办法第二十条、第二十一条的规定处理。


  第二十四条 交通运输部门对遣送工作应当给予支持、配合,在购车(船)票、火车票、进(出)站、上(下)车(船)等方面,对被收容人员中的老、弱、幼、病、残者应当给予专门安排或适当照顾。


  第二十五条 特区收容遣送工作经费,列入同级财政预算。专款用于收容、收容管理、遣送工作经费以及被收容遣送人员中生活无着需要社会救济者的食宿、医疗费和返回原籍的路费等。


  第二十六条 不属社会救济对象的被收容遣送人员,在收容遣送站待遣送期间的食宿和医疗费以及返回原籍的路费,应当由其要人或其监护人承担。


  第二十七条 被收容人员在收容遣送期间构成违反治安管理的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究其刑事责任。


  第二十八条 收容遣送工作人员违反本办法规定,在收容遣送管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门根据情节轻重给予批评、教育或行政处分;构成犯罪的,移交司法机关依法追究其刑事责任。


  第二十九条 本市常住人口中的被收容遣送人员的所在单位或其监护人,拒不领回被收容遣送人员的,由其主管部门责令改正,并可以视情节轻重,对被收容遣送人员的单位负责人、直接责任人员、监护人,给予批评教育或者行政处分。


  第三十条 被收容人员对收容决定、收缴违禁物品决定和延长待遣时间决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。


  第三十一条 潮阳市、澄海市、南澳县的收容遣送管理工作,由当地人民政府结合本地实际情况,参照本办法执行。


  第三十二条 本办法自发布之日起施行。