江苏省人大常委会


无锡市房屋居住权处理办法（修正）
江苏省人大常委会


（1993年6月22日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议制定 1993年8月26日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 根据1997年3月19日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1997年8月29
日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈无锡市房屋居住权处理办法》修正 自公布之日起施行）

第一章 总 则
第一条 为调整家庭成员之间的房屋居住权关系，保护房屋居住人和房屋所有权人的合法权益，维护社会安定，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》以及其他有关法律、法规的规定，结合本市具体情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于家庭成员之间因分居而涉及的国家、集体所有房屋的居住权处理。
机关、团体、企业、事业单位（以下简称单位）与个人共同投资、建造房屋的居住权处理，也适用本办法。
第三条 房屋居住权的处理，应当坚持男女平等、保护老人、妇女、儿童和残疾人的合法权益的原则，照顾无过错一方的利益，并考虑居住的实际需要和住房的来源等情况。
第四条 国家、集体、个人两方或者两方以上共同投资购买、建造的住房，其房屋是共同投资人的按份共有财产。但投资方之间或者投资方与第三方之间另有约定的除外。
共有关系的解除或者共有份额的转让，应当贯彻自愿、公平、等价有偿的原则。
第五条 租住下列房屋的家庭成员对该房屋享有共同居住权：
（一）一人承租，由父母、夫妻、子女共同居住的房屋；
（二）祖父母、外祖父母承租，由孙子女、外孙子女实际居住的房屋，或者孙子女、外孙子女承租，由祖父母、外祖父母实际居住的房屋；
（三）夫妻一方父母承租，由夫妻实际居住五年以上的房屋；
（四）夫妻一方或者双方在婚前承租，由夫妻实际居住五年以上的房屋；
（五）婚姻关系存续期间，由夫妻一方或者双方承租的房屋；
（六）子女承租由父母实际居住二年以上的房屋；
（七）婚前一方承租，或者由一方父母承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而分配取得承租权的房屋；
（八）原有常住户口，按照政策或者法律规定应享有居住权的其他人员不实际居住的房屋。
第六条 家庭成员的共同居住权，可以由家庭成员协商一致，并经房屋所有权人、居住分配权人或者房产管理部门（以下简称房屋所有权人）同意后变更，也可以由有关组织依照本办法予以调整，或者通过诉讼程序由人民法院调整。
第七条 离婚诉讼涉及房屋居住权争议的，人民法院应当一并审理。

第二章 房屋居住权的调整
第八条 家庭成员的共同居住权可以采用下列方式之一予以调整：
（一）住房有分隔条件的，分隔居住；
（二）住房无分隔条件的，由当事人通过调换住房分开居住；
（三）经房屋所有权人同意，对一方当事人或者双方当事人另行安排住房；
（四）一方当事人另行租住私房或者购买住房；
（五）一方当事人迁居其他住房。
第九条 夫妻一方父母承租由夫妻和承租房屋的父母共同居住的房屋，在夫妻离婚时，应当由父母承租房屋的一方当事人居住。
第十条 夫妻一方父母承租由夫妻实际居住不满五年的房屋，在夫妻离婚时，应当由父母承租房屋的一方当事人居住；另一方当事人迁居确有困难，又具有分隔条件的，也可以分隔居住，但有迁居条件时，应当迁居。
第十一条 夫妻一方在婚前承租，由夫妻实际居住不满五年的房屋，在夫妻离婚时应当由承租人居住；另一方当事人迁居确有困难，又具有分隔条件的，也可以分隔居住，但有迁居条件时，应当迁居。
第十二条 因房屋居住权的调整而扩大居住面积的当事人，应当根据出售公有住房的有关规定，承担扩大居住面积部分的费用。
第十三条 一方当事人迁出享有居住权的房屋而租住私房的，另一方当事人可以按月补偿租住私房的部分租金，也可以作一次性补偿。
一方当事人另行购买住房或者迁居其他住房的，根据实际情况，可以由另一方当事人给予适当的经济补偿。
第十四条 因第三者介入而离婚的，应当照顾无过错的一方和子女的居住权。过错方迁出享有居住权的房屋而租住私房、另行购买住房或者迁居其他住房的，无过错方不给予经济补偿。
第十五条 住房分隔居住的，由居住人出资分隔，也可以由房屋所有权人出资分隔。
居住人出资分隔的，分隔的设施归居住人所有，解除租赁关系时，除与新的承租人或者与房屋所有权人另有约定外，应当恢复原状。
房屋所有权人出资分隔的，分隔的设施归房屋所有权人。
第十六条 调整房屋居住权应当一并处理所涉及的个人投资份额、家庭成员共同投资份额、住房公积金、公房定金等事项。
第十七条 房屋居住权调整以后，租赁关系发生变更的，应当办理新的租赁手续。

第三章 房屋投资款的结算
第十八条 房屋居住权调整以后，符合下列情形之一的，取得房屋所有权或者居住分配权的单位，应当按房屋现有价值结算返还失去房屋所有权或者居住分配权的单位的投资份额：
（一）共有关系终止或者共有份额转让的；
（二）一方单位失去居住分配权的；
（三）独有房屋所有权的单位失去居住分配权的。
第十九条 涉及房屋投资款结算的单位，应当共同协商，签订一次性返还或者分期返还投资款的协议。
第二十条 个人投资拥有部分产权的住房，居住权调整以后，取得部分产权和居住权的个人，应当按房屋现有价值结算返还失去部分产权和居住权的个人的投资份额，并按本办法第十三条的规定予以经济补偿。
第二十一条 因房屋投资款的结算发生争议的，当事人可以依法向市、不设区的市、区房产仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
当事人对市、不设区的市、区房产仲裁机构的裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，当事人可以向人民法院申请执行。
第二十二条 权利人对返还房屋投资款的请求，应当在人民法院调解书、判决书发生法律效力之日起两年内提出。

第四章 相关部门的责任
第二十三条 人民法院审理有关房屋居住权的案件，应当深入实际调查研究，根据自愿和合法的原则先行调解，并及时通知房屋所有权人。调解不成的，应当依法判决。
有关单位应当在按到人民法院通知之日起十五日内，对调整房屋居住权和返还房屋投资款事项提出书面意见或者达成书面协议，提交人民法院。逾期未提出书面意见或者未能达成书面协议的，不影响人民法院对房屋居住权进行调解和判决。
人民法院应当将涉及房屋所有权人权利义务的发生法律效力的调解书或者判决书，在三日内送达有关单位。
第二十四条 房产管理部门对房产仲裁机构、人民法院在仲裁、审理有关房屋居住权案件时，涉及到调房手续、核定租金、房屋评估折价等事项，应当及时处理。
第二十五条 有关单位应当根据本办法的规定，做好房屋居住权的调整及相应的经济结算工作；教育本单位当事人自觉履行人民法院发生法律效力的调解书、判决书。当事人不履行发生法律效力的调解书、判决书的，有关单位应当协助人民法院执行。
第二十六条 婚姻登记机关办理离婚登记和人民调解委员会调处民事纠纷，涉及房屋居住权调整的，应当征求房屋所有权人的意见。
第二十七条 当事人在有关房屋居住权的诉讼中，有破坏房屋及其附属设施等违法行为的，人民法院可以采取强制措施，并可以责令承担民事责任。
第二十八条 人民法院审判人员在审理有关房屋居住权的案件中，应当严格依法办案、秉公执法；违法失职、徇私舞弊的，应当根据情节轻重，依法追究相应的责任。

第五章 附 则
第二十九条 外国人在本市行政区域内涉及房屋居住权处理的，适用本办法的规定，华侨和港澳台人员也适用本办法。
第三十条 市、不设区的市人民政府可以根据本办法制定有关房屋共有关系终止及其经济结算的具体规定。
第三十一条 本办法自公布之日起施行。

附：无锡市人民代表大会常务委员会关于修改《无锡市房屋居住权处理办法》的决定

（1997年3月19日无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1997年8月29日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准）

决定
无锡市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了市人大常委会主任会议提交的关于《〈无锡市房屋居住权处理办法〉修正案（草案）》，决定对《无锡市房屋居住权处理办法》作如下修改：
一、第三条修改为：“房屋居住权的处理，应当坚持男女平等、保护老人、妇女、儿童和残疾人的合法权益的原则，照顾无过错一方的利益，并考虑居住的实际需要和住房的来源等情况。”
二、第五条第三项修改为：“夫妻一方父母承租，由夫妻实际居住五年以上的房屋。”
第四项修改为：“夫妻一方或者双方在婚前承租，由夫妻实际居住五年以上的房屋。”
增加一项，作为第六项：“子女承租由父母实际居住二年以上的房屋。”
增加一项，作为第七项：“婚前一方承租，或者由一方父母承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而分配取得承租权的房屋。”
增加一项，作为第八项：“原有常住户口，按政策或者法律规定应享有居住权的其他人员不实际居住的房屋。”
三、第十条修改为：“夫妻一方父母承租由夫妻实际居住不满五年的房屋，在夫妻离婚时，应当由父母承租房屋的一方当事人居住；另一方当事人迁居确有困难，又具有分隔条件的，也可以分隔居住，但有迁居条件时，应当迁居。”
四、第十一条修改为：“夫妻一方在婚前承租，由夫妻实际居住不满五年的房屋，在夫妻离婚时应当由承租人居住；另一方当事人迁居确有困难，又具有分隔条件的，也可以分隔居住，但有迁居条件时，应当迁居。”
本决定自公布之日起施行。
《无锡市房屋居住权处理办法》根据本决定作相应的修正后，予以重新公布。



1997年8月29日
2006年2月7日，由于城市扩张规划调整，生产性企业成都兴慧公司（化名，下称兴慧公司）与四川中铁实业公司（化名，下称中铁公司）签署合作开发房地产协议一份，约定兴慧公司用位于华府大道的两宗约200亩土地使用权与中铁公司现有其他的土地使用权一起合作统一开发；兴慧公司土地作价每亩90万元,地上附着物按210万元包干计算。兴慧公司不参与开发项目经营管理，由中铁公司独自完成，兴慧公司于协议签署后配合刻制印章交付中铁公司使用。
该协议明眼人一看就是冲着税收设计的，意图规避土地使用权过户产生的契税、营业税、土地增值税，但这种模式只能解决税收的“小”问题，且还是“眼前”的，对于某些足以影响项目利润的“大税种”来说最终结果仍然是“躲过初一躲不过十五”，缺乏对项目出售时税收的远期考虑，有“顾首不顾腚”的嫌疑。原因是：
《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定：“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳土地增值税”。就是说，土地增值税纳税义务人仅限转让房地产取得收入的人。
另外，《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字〔1995〕048号）第一条规定：“对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对被投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”第二条规定：“对于一方出土地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税;建成后转让的，应征收土地增值税。”
关于是否存在契税的问题，因《中华人民共和国契税暂行条例》规定契税的纳税义务人为购买房地产的单位和个人，而本协议为合作开发，履行完毕直到竣工的房地产项目出让，协议当事人也不存在契税的负担问题，应当由最终购买者承担。
就是说，本合作协议如果履行，因不存在房地产“转让过户”的行为，兴慧公司暂不应当承担土地增值税，也没有谁应当承担契税。因此，这种合作开发模式往往会成为一些企业的通过选择，但此方案的缺点是，项目开发出售后，则存在土地增值税问题。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，会以扣除法定成本后的增值额作为税收基数计算税率。在本协议中，则具体指兴慧公司作为房地产项目的开发方转让房地产时应当承担的税收责任，由于兴慧公司土地取得成本较低，在找不到太多合法的扣除项目时极可能承担“一步到位”的土地增值税，而最高增值额的60%税负，足以让很多地产商望而畏。
房地产项目涉及的税收种类根据纳税义务主体不同主要有印花税、营业税（含附加）、企业所得税、土地增值税、契税等。这些税种中涉及开发企业承担的税收对项目收益影响较大的主要有土地增值税、契税、营业税以及企业所得税。
由于企业所得税按法律规定可以进行成本抵扣，实践中财务安排技术已经比较成熟，营业税对于房地产企业或者项目来说也不存在抵扣的问题，因此在作税收比较分析时，可以忽略企业所得税。
由于房地产项目的“大投大收”的重资金特征，即使再无法律意识的企业也会找来律师对合作协议把脉。但由于律师往往侧重于风险控制，而对于税收的策划却一般不会花太多的精力。通常对于类似本案的项目，从安全性、目的性考虑，律师往往选择合作开发（合作模式）、土地使用权过户（过户模式）、公司带资产分立再合并（分立模式）、以土地使用权作价入股（入股模式）等方式达到委托人“拿地”的目的。前两种模式中第二种形式上似乎不会为业务成熟的律师采用，第一种模式兼顾项目的安全与税收，似乎经验老道的律师更容易劝说当事人采用，后两种模式因还涉及公司法方面的规范，一般办理公司业务不熟悉的律师通常不会想到那里去。
那么到底哪种模式好对当事人最为有利？得比较才能得出结论。
前方已经分析了合作模式的优劣，下面我们再分析其他三种模式。
一、过户模式。即直接将土地使用权过户给拟开发房地产项目的企业。
这种模式几乎可以称为“傻瓜”模式，因为即使法学院在读的学生也知道，想买什么东西买过来就是，“一手交钱一手交货”。但土地使用权买卖可不比菜市场买菜那么简单。因为，国家法律严禁倒卖土地，对土地使用权交易也限制了各种条件。例如房地产项目要求完成计划投资的25%以上，其他项目要求已按出让协议实际使用等。
本案中，由于转让方兴慧公司作为生产性企业已经实际使用土地多年，因此基本符合转让的前提条件。但直接转让的后果是：
（一）兴慧公司作为转让人，可能承担营业税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当按转让土地使用权项目的5%税率执行。
本协议中，如果采取过户模式，则兴慧公司应当按照规定承担转让额的5%的营业税。由于除代收代支项目允许扣除外，目前还没规定房地产转让中可以扣除的营业税项目。因此，承担的营业税数额极有可能为成交价的5%。
（二）兴慧公司还可能承担较大数额的土地增值税。假如，兴慧公司取得的土地使用权原始成本为30万元，而本次就土地使用权交易成交价为90万元，再假设兴慧公司除取得土地使用权所支付的金额外没有法定扣除项目，则根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定的计算方法，增值额为60万元，兴慧公司应当承担的每亩土地增值税=15万元*30%（增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%）+15万元*40%（增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%）+30万元*50%（增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%）=25.5万元。本协议所涉土地使用权约200亩，即兴慧公司仅土地使用权转让的交易就需要承担约5100万元土地增值税。
（三）扣除土地增值税后，兴慧公司还应当承担地上附着物补偿收入带来的企业所得税。鉴于兴慧公司并非房地产企业，且地上附着物并未办理合法产权，如果土地使用权转让与地上附着物转让分开计算的话，则对地上附着物所收取的费用，根据《中华人民共和国企业所得税法》规定，兴慧公司应当在扣除允许的成本后承担25%企业所得税。虽如前文所述，一般企业对于所得税的成本抵扣已有较为成熟的经验，但值得注意的是，本协议分摊到地上附着物的费用为每亩210万元，总费用约为4.2亿元。这么大的金额，正常营业的企业指望一个会计年度内消化成本根本无法做到。因此，即使兴慧公司实际一次性收取了该费用，律师也建议根据成本支出规模合理摆账，逐年消化收入（也不知分摊到猴年马月去了）。
（四）如果能够将规划变更的政策用够，则有可能完全免除转让的土地增值税，并且也没有必要地上地面分别摆账。《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定：“因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产的，比照本规定免征土地增值税。符合上述免税规定的单位和个人，须向房地产所在地税务机关提出免税申请，经税务机关审核后，免予征收土地增值税”。
这个政策具体如何实施，则有具体配套规定。
《关于土地增值税若干问题的通知》（财税〔2006〕21号）详细解释为：“《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第十一条第四款所称‘因城市实施规划’而搬迁，是指因旧城改造或因企业污染、扰民（指产生过量废气、废水、废渣和噪音，使城市居民生活受到一定危害），而由政府或政府有关主管部门根据已审批通过的城市规划确定进行搬迁的情况。”
根据本案情况，成都市关于案涉土地周围在内的规划早已调整，兴慧公司继续在原址生产早被禁止，并且已有政府机关将案涉地块列入旧城改造项目，兴慧公司自行转让应当符合免除土地增值税的条件。但应当按法律规定程序办理免除申报手续，否则待开发后则不能享受优惠政策。
此政策如果能行得通，则可以考虑不必将交易价款按地面地上分别计算。
（五）对于取得土地使用权所支出的土地交易费用和地上附着物费用，中铁公司可以作为后期项目土地增值税成本予以抵扣。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第六条规定，旧房及建筑物的评估价格和取得土地使用权所支付的金额均可以作为计算增值额的扣除项目。
如果采用土地使用权过户模式，那么对于中铁公司取得土地所支付的所有费用（包括土地使用权交易费用和地上附着物补偿费用）均可以依法作为土地增值税扣除项目。但根据规定，地上附着物成本应当经省级土地部门备案认可的评估机构认定，对于房与地的“关联性”虽然没有规定，但律师还是建议公证机构对拟转让的土地地上附着物情况进行公证证据保全，以免将来计算土地增值税扣除项目时，对必要成本的“关联性”产生分歧。
可见，如果采取土地过户模式，充分利用好规划调整、旧城改造这个政策，就没有必要对本次转让的每亩300万元价款分别列支，兴慧公司现在交易时土地增值税可能避免，企业所得税也可以通过逐年分摊形式解决。中铁公司本次过户所支付的必要成本（含完整的土地使用权转让价款和地上附着物），将在项目开发出售的建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85％以上、结算土地增值税时予以扣除。
二、分立模式。即按企业带土地使用权分立再由开发企业将分立后公司合并的方式拿地。
根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知))(财税字〔1995〕48号)第三条关于企业兼并转让房地产的征免税问题规定:“在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税”。因此，企业合并取得不动产暂免征收土地增值税。
《财政部国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》（财税〔2012〕4号）第四条规定：公司依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对派生方、新设方承受原企业土地、房屋权属，免征契税。
因此，也可以考虑兴慧公司带拟交易的土地使用权分立为股东相同的新公司，再由新公司与中铁公司合并的形式取得土地使用权。这样可以规避土地增值税、契税，但在项目开发后仍然要面临土地增值税“算总账”等问题。
三、入股模式。即以土地使用权作价入股模式分析。
《中华人民共和国契税暂行条例细则》第八条规定，以土地、房屋权属作价投资、入股方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征税。而《关于土地增值税若干问题的通知》（财税〔2006〕21号）文件规定，企业以不动产投资入股房地产企业的需要缴纳土地增值税。
可以，以土地作价投资入股模式只对营业税等小额税种有所优惠，而对足以影响利润的土地增值税、契税没有任何优惠。所以，这种模式不应当考虑。
由于土地增值税无论采用哪种模式，都是开发过程的“环节”变化，类似于高速路上的汽车，是选择一次性跑到底交过路费还是中途出站分段交费，法律制度上的设计确实有些“躲过初一躲不过十五”的感觉。差异在于，合作开发模式无法解决地上附着物分摊的成本部分，原因是现有模式因开发主体为现土地使用权人，就无法解决支出的地上附着物成本支出问题。因为，自己是开发单位，又将类似于拆迁的成本予以支出，“自己付给自己”是没有法律依据的。这种模式兴慧公司作为项目开发主体还要承担土地增值税“算总账”的风险。
而土地过户模式貌似没有水平，但该模式有“规划调整”、“旧城改造”政策可用，并且可以进入房地产项目开发后期抵扣成本，因此建议予以采纳。
当然，如果不是自己开发，而是为了变相的“炒地皮”，则宜采用“咋样省钱搞咋样”。届时，合同权利义务一并转移给新的买家，套现即刻完成。因前期成本较低，合作开发模式当然为不错的选择。（完）

文/牛建国
注：作者系成都市人大代表、四川省律师协会直属分会副会长、四川琴台律师事务所主任。作者微博：weibo.com/kingtell t.qq.com/t261088874