国家出版局 中宣部


出版社工作暂行条例

1980年4月20日，国家出版局、中宣部

出版工作是宣传和科学文化战线的一个重要组成部分，对于我国四个现代化建设和人民的精神文化生活起着重要的作用。为了加强出版社的工作，提高出版物的质量，特制订本条例。

一、出版社的方针任务
（一）出版社必须坚持社会主义道路，坚持无产阶级专政，坚持共产党的领导，坚持马克思列宁主义、毛泽东思想，必须为人民服务，为社会主义服务，实行百花齐放、百家争鸣，洋为中用、古为今用的方针。
出版社的基本任务，是动员和组织著译力量从事创作、编著和翻译，出版为国家和人民所需要的图书，宣传马克思列宁主义、毛泽东思想，传播、积累科学文化技术知识和成果，丰富人民的精神文化生活，为提高整个中华民族的科学文化水平，为实现社会主义的四个现代化作出贡献。
（二）不同性质的出版社，按照各自的分工和特点，确定出书范围。专业出版社应出版有关本专业的图书。

二、图书的质量与数量
（三）出版社出书必须坚持质量第一，密切注意社会效果，力求把更好的精神文化食粮贡献给读者。各类图书都要从思想内容、科学技术和艺术水平、文字表达以及装帧设计、校对、印装等方面努力提高质量，坚决反对粗制滥造、片面追求品种数量、追求利润的倾向。
（四）出版社要积极支持学术上有创见、艺术上有创新、勇于探索、发挥独创精神的著作和作品，鼓励和组织出版不同论点的学术著作和不同风格、不同流派的文艺创作。
（五）出版社应该注意抓重点书，要力争每年多出几部具有较高水平的图书，包括人民群众喜爱的通俗读物，逐步积累本出版社的保留书目。
（六）书籍与报刊有不同的特点和任务，书籍要求内容比较稳定，可供读者长期使用。报刊上的材料，可为出版社组稿和编辑工作所利用，根据需要有时也可以认真地选择汇编出版专集，但不能随意剪贴、拼凑成书。
（七）图书的品种和印数，必须根据需要和可能，权衡各类图书的性质、内容而定。在物质条件比较困难的情况下，要保证最需要的图书得以出版。要在保证质量的前提下，考虑增加新书的品种但不要机械地要求新书品种逐年按比例增长。各类专门性的学术著作，品种可以多一些，印数可以少一些。初版新书一般印数不要过多，应该在发行过程中经过读者的选择，根据实际需要情况重印或修订再版。某些不宜大量发行的图书，应注意严格控制印数。出版社既要优先安排新书的出版，也要有计划地安排再版书。

三、出书规划与计划
（八）制定出书规划和计划，是加强出版工作的目的性、计划性，调动著译界的积极因素和提高图书质量的重要措施。
出版社根据自己的任务和条件，应对某些方面、某些重要门类的图书或者需要较长时期才能完成的成套图书，有一个大致的设想，有一个长远规划。有些门类的图书，不是一个出版社的力量可以完成的，可以协同几个有关出版社共同进行在统一的规划下，分工实现。
出版社要制定年度出书计划，包括新书计划和重印书计划。年度出书计划要努力做到有较大的可靠性，应包括必须完成而又有把握完成的重点书品种，以及完成重点书的措施。
出版社编制规划和计划，要充分进行调查研究，切实估计主客观各方面的条件。除认真了解读者的实际需要和同类图书的出版情况外，应该注意同学术研究机关、有关单位和著译者充分交换意见，同时还应该征求发行部门的意见。
各出版社的长远规划和年度计划，应报上级主管机关审核，并报国家出版局备查。
（九）有关出版社应该经常交换约稿情况和出书计划，避免不合理的重复。出版社之间应互相尊重，互相支持，加强协作。有些偏僻门类或边缘学科有价值而应该出版的专门著作，有关出版社应尽可能予以考虑，使这些书稿得到出版的机会。

四、作者工作
（十）出版社要广泛地团结和组织各学派、各流派、各方面的著译者，积极发现和认真培养新生力量，充分调动他们的积极性。对专业和业余作者，老作家和新作者，都要热情相待，书稿取舍应一视同仁。要加强同作者的联系，经常了解他们的情况，在可能条件下为他们提供必要的条件，并且经常同他们商量问题，虚心听取他们的意见，以便改善自己的工作。
（十一）出版社应该主动地加强同各科学文艺团体、大专院校、研究机关、业务单位的协作关系，了解他们的研究、写作计划，征求他们对出书规划和计划的意见，争取参与必要的会议和学术活动，掌握学术界、文艺界的动态和各方面作者的基本情况。某些丛书、某些重点书稿和需要相当人力才能完成的重要读物，可以通过有关领导部门组织著译力量或组织编委会进行工作。
（十二）出版社要保障著译者的正当权益。出版社在接受书稿时，一般应同著译者经过协商，订立书面的出版合同，合同规定的双方权利义务应共同严格遵守。
（十三）凡采用的书稿出版时，作者、编著者、译者以及集体编著书稿的主编或执笔者都应署名。出版社的责任编辑、装帧设计也可以署名。

五、编辑工作
（十四）编辑工作是出版社工作的中心环节，保证做好编辑工作，是实现出书计划、提高图书质量的重要关键。
对书稿的政治内容和学术（艺术）质量作出基本评价，决定是否采用，一般应实行三级审稿制度，即编辑（或助理编辑）初审、编辑室主任和总编辑复审和终审。不同的书稿，可采取不同的审读方法。某些重要的书稿可以由比较多的人审读、讨论决定。某些书稿，则可以按照具体情况省去一些工序。各级审查都应有书面意见。
对决定采用的书稿，责任编辑要认真做好编辑加工整理工作，如有违背国家现行法律和政策或泄露党和国家机密的问题，以及其他内容上、论点上的疏漏缺陷，应向作者提出意见，或同作者磋商修改。属于学术思想、论点、考证以及风格的差异和是非，不能强求作者修改。某些书籍，特别是中外文化遗产，应尽可能有序言或出版说明。撰写现代人著作的序言和出版说明，涉及对作者本人和作品的评价时，应征求作者意见。
在编辑工作中要发扬民主，鼓励编辑人员独立思考，敢于发表不同意见，同时应有高度的组织性纪律性，加强请示报告制度。凡总编辑或总编辑办公会议不能决定的问题，要及时向有关上级机关请示。
（十五）出版社可以根据需要，聘请社外的专家担任顾问或特约编审，或某些书籍的编委会成员，依靠他们编审部分书稿或解决审稿工作中的疑难问题。社外人员编审稿件，可按具体情况付给报酬。
（十六）出版社编辑出版部门应关心所出图书的发行效果和读者意见，及时提出重印和再版书的计划。图书重印前，应由责任编辑加以检查，并征询作者、译者有无修改意见。
（十七）出版社编辑部门要建立和健全书稿档案制度。每一书稿都应有完整的档案，其中包括从组稿起直到出版时止的全部有关文件，以及重要的读者反映和评论、检查质量记录、修订样本等完整的原始资料。图书的图版、纸型，应有专人妥为保管。
（十八）出版社要有专门机构负责图书资料工作，积累和熟悉资料，为编辑工作服务。

六、印校工作和发行工作
（十九）出版社要同印刷部门、发行部门经过协商，订立合同，搞好协作关系。要有专门机构或专人负责同印刷、发行部门经常联系，共同研究提高印刷质量和改进发行工作的办法，讨论和解决相互之间工作中的问题。
（二十）出版社应该和印刷厂通力合作，在保证书籍质量的前提下，采取切实措施，逐步缩短出书周期。应该按照不同书稿的具体情况，规定恰当的出书过程（从发排到出版）期限。出版社发排书稿要加强计划性，要努力做到齐、清、定（原稿及附件齐全，书写清楚，应是定稿），在清样上不作较大的改动。
（二十一）校对工作应对原稿负责，消灭一切排字上的错误。发现原稿有错漏和不妥之处，应及时提交编辑部门解决。规定的校次，不要任意减少。
（二十二）出版社出版的图书，应针对书稿的性质，考虑社会效果、读者对象，采取不同的发行方式。绝大多数图书，应该公开发行；有些图书不宜公开发行，为研究工作和专业人员需要者，可采取内部发行的方式，在特定对象中有计划地进行分配发行。
出版社应该关心并协助书店做好发行工作。有条件的出版社经与发行部门协商后可以自办邮购业务、自设门市部，作为书店发行工作的补充。
（二十三）停售图书必须采取审慎的态度。出版社根据有关文件精神或经检查认为某种图书需要作停售处理时，应该提出理由和处理办法，报请上级领导机关审查批准（国家出版局直属出版社报国家出版局；中央各专业出版社报所属部、委；地方出版社报省、市、自治区主管部门）。
各出版社停售图书，均应报国家出版局备案。停售的图书，出版社应保留少量样本备查，其图版、纸型，应妥为保存，非经批准，不得销毁。

七、图书的宣传、评介工作
（二十四）出版社应加强图书的宣传、评介工作。除经常编印各种图书目录以及刊登新书广告外，要积极开展书评工作。出版社应该把组织书评工作定为经常性的制度，指定专人负责，协同和促进学术机关、文艺团体、高等院校和报刊开展书评的撰写和组织工作。要提倡和鼓励编辑人员撰写书评。
出版社要建立同读者联系的制度，采用座谈会、访问以及到书店卖书等方式，经常了解读者对书籍的反映和要求。要重视读者来信的处理工作。
（二十五）出版社应建立图书质量检查制度。每年应有一次图书质量的全面检查，作为总结工作、积累经验、提高质量的重要措施之一。质量检查之后，应当由总编辑对全社职工作具体的分析报告，并针对检查中的问题提出改进的措施。每年应在质量检查的基础上，将本年度新书中质量好的或者较好的有重版价值的书籍，编印出有内容提要的图书选目，并报送上级领导机关和国家出版局。
出版社还可以举办图书质量展览，评选优秀图书，对提高质量有贡献的有关人员（包括编辑、装帧设计、校对、出版等人员）给予奖励。

八、经营管理和后勤工作
（二十六）出版社要根据科学文化事业的特点，加强和改善经营管理。既要按照出版工作的任务和规律，努力为繁荣科学文化作出贡献，又要按照经济规律办事。要认真执行经济核算，编制财务计划，遵守财政纪律，节约使用资金，节约经费开支，减少事故损失，力求最有效地使用人力物力。出版社要有一位副社长主管经营管理工作，定期向全社职工报告经营管理情况。对在经营管理方面作出突出贡献或防止重大事故的人员，应该给予奖励。对严重失职的人员，则应给予批评教育以至必要的处分。
（二十七）出版社应该注意节约纸张，除合理地规定书籍的印数外，要恰当地设计排版规格。对其他各种物资材料也要加强管理，防止积压浪费。
（二十八）出版社应该有适合于图书生产特点的成本核算制度，通过成本管理不断降低出版物的成本。要严格遵守国家规定的定价标准。应当全面地核算经济状况。个别出版社由于非经营上的原因造成亏损的，应作出亏损计划，报上级领导机关批准。
（二十九）出版社要切实抓好后勤工作，后勤工作要树立为编辑出版工作服务的观念。要表彰和奖励热心为编辑工作服务的后勤人员。

九、干部工作
（三十）出版社必须努力提高干部的思想和业务水平，积极发现、培养、选拔各方面的人才。培养干部要坚持又红又专的道路。对于编辑人员，除了要求有一定的马列主义水平，具有相当的文化科学知识，编辑出版业务知识、语法知识和专业知识外，还要有一定的组织能力。提倡编辑人员树立强烈的事业心和高度的政治责任心，刻苦钻研业务，出色地做好编辑工作，努力争取成为既有广博知识又对某一学科有比较专门研究的人才。
（三十一）出版社应注意组织编辑人员讨论书稿和编辑工作中的重大问题，总结编辑工作中的具体经验。要鼓励编辑人员积极参加同他们的业务有关的社会活动和各种学术活动，从事学术研究。编辑人员业余创作、写稿、译书，应予支持。对担任编辑工作年限较久而又有条件深入研究或进行创作的干部，可在日常业务工作允许的条件下，给他们安排一定的调查研究、创作时间。对青年编辑，应该鼓励他们加强基本训练，提高基础知识，掌握编辑工作各方面的本领。可以有针对性地举办学习班、不定期的讲座以及送高等院校进修等办法，有计划地培养青年编辑。还应提倡在自愿结合的原则下，有经验的老编辑用带徒弟的办法，帮助青年编辑提高业务能力。
（三十二）出版社应该保证编辑人员把主要时间和精力用于编辑业务工作。每周从事编辑业务的时间不要少于5／6。
（三十三）出版社要实行干部考核制度，认真做好编辑人员的职称评定和晋升工作。要注意选拔思想好、精通编辑业务的干部，特别是优秀的中青年干部充实到领导岗位上来。

十、党的领导
（三十四）加强党的领导是正确地贯彻执行党的路线、方针、政策，做好出版工作的根本保证。出版社应该健全党的领导核心，它的主要任务是：研究并贯彻执行党的方针政策，保证执行上级的指示和完成各项任务；讨论和审定出书的规划和计划以及业务工作中的重大问题；领导全社的思想政治工作和学习；培养和挑选领导骨干和编辑出版人才。
（三十五）出版社实行党委领导下的社长、总编辑分工负责制。
（三十六）出版社的重大问题，应经过党委讨论作出决定。在社长和总编辑的领导下，定期召开社务会议、总编辑办公会议，讨论工作；还要定期召开全体工作人员会议，讨论出版社有关重大问题，让党和非党干部充分发表意见。
（三十七）出版社的党员特别是党员领导干部，应在执行政策、遵守纪律、钻研业务、努力工作等方面起模范作用。要以身作则，在全体工作人员中，树立严肃认真、实事求是、大公无私、讲究效率、勇于负责的作风。要表彰熟悉编辑工作，认真贯彻知识分子政策，做出显著成绩的党政工作干部。
（三十八）出版社要加强思想政治工作，各级领导干部都要做思想工作。要把思想政治工作做到编辑出版、后勤等各项工作中去，保证业务工作的顺利进行。
（三十九）出版社的党组织和领导干部不仅应该经常了解工作人员的思想情况，在政治上、工作上关心他们，而且还应该关心他们的生活，尽可能帮助他们解决各种困难。对年老、体弱、多病等有特殊情况的干部，应该给予必要的照顾。要从各方面采取措施，团结全体人员，调动他们的积极性，使他们全心全意地做好出版工作，在现代化建设中发挥更大的作用。
（四十）本条例适用于全国出版社。各出版社可根据本条例规定的精神，结合实际情况，制定具体工作细则。


论罪刑法定原则

刘成江

　
　　《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
　　一、罪刑法定原则的历史沿革。
　　罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum Crimen Sine Lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。
　　罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。这项条款规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不但在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。从而，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。
　　但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”
最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
　　二、罪刑法定原则的理论基础。
　　罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：
　　（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
　　（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。
心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。
　　心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。
　　（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：
　　1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”.
2、人权尊重主义。现代社会人们越来越重视对人权的保护，这就要求无罪的人不使受追诉、有罪的人在被定罪量刑时不仅要符合程序法的要求，也要符合实体法的规定。犯罪人不能受到法外追诉，其人格、尊严也受到法律的保护，能依法享受到法律所赋予的各种权利，而要保证这些权利的享受就要把人们的权利与义务用法律予以明确规定下来，使人们能认清哪些是法律规定可以做的，哪些是法律所禁止的，哪些权利是法律所赋予公民的。这样公民才能更有效地运用法律截口来维护自己的利益。日本的大谷实教授曾指出，现在罪刑法定主义“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”
三、罪刑法定主义原则的排斥原则
　　罪刑法定的排斥原则，在有些学者的著述中称罪刑法定主义的派生原则，有些学者则把它归入罪刑法定的内容中，而我认为派生本属一词同义的派生，也就是从一词的基本意义引申出的两种或两种以上的派生意义，这种派生的意义与基本词意是同一属性，是相辅相成的关系而不是对立或相背的关系。再者罪刑法定的原则的内容应为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，而不是其它。因此本文中没有采取后两种提法，而将其称之曰罪刑法定原则的排斥原则。
　　（一）排斥习惯法原则
　　罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源。这是法无明文规定不为罪“，”法无明文规定不处刑“的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：”在作有罪的宣告时，必须指明………适用的法令。“但在一定的情况下，却又不能不适用习惯法，以作补充。首先，犯罪构成要件要素方面，有的法律规定的不够明确或未作规定。《日本刑事诉讼法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是属于他人的水利权，但这种水利权在很多情况下都是根据习惯来认定。其次，在违法的内容方面，也有必要适用习惯作补充规定。比如，在犯罪者的主观责任内容方面的故意、过失等要素，往往是以社会一般习惯作为判断的客观标准。再次，关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官有较大的裁量余地，在裁量刑时很可能根据习惯、文化观等量字刑罚。
　　　　（二）刑法无溯及力原则
　　所谓刑法无溯及力，就是指根据某行为实施时的法律规定不认为是犯罪行为，但是根据实施该行为以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定该行为为犯罪，处于刑罚。因此刑法无溯及力也称“事后法的禁止”。如1810年《法国刑事典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果，所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便让人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为依据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，刑法“溯及既往”还会令人们无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，畏首畏尾，这不利于维护社会的安定、和谐。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为，这也是实质的人权保障的要求。
刑法无溯及力这一原则并不是绝对的。适用新法旧法，都不排队西方刑法理论一贯主张的有利被告的原则。因为刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安全性并有非法侵害个人自由的危险。世界各国的立法普遍采用，从旧兼从轻原则作为一种例外原则。即原则上适用行为时的旧法律，但新法律处罚较轻时适用新法律。例如，我国刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律法律认为是犯罪的，依照本法总则第‘第四章’第八节规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
　　（三）禁止类推适用原则
　　罪刑法定主义认为刑法中的类推适用，意味着法官先例立法权，是新法律的创制，这是与罪刑法定主义不相容的，应排除于罪刑法定原则之外。法官创制新的法律，意味着立法权与司法权的混同，失掉立法与司法各自独立，相互制约的作用，与罪刑法定主义的三权分立理论相违背，应为罪刑法定主义排斥。再者，类推适用与刑法的保障功能是相矛盾的。公民不能根据刑法的明文规定，预先知道什么行为是犯罪，并应受到处罚的，以约束自己的行为，却因为实施了法律无明文规定的行为而被定罪判刑，而在这样的条件下，公民也往往难以找到为自己的行为不应受处罚而辩解的法律依据，不仅如此，类推适用与心理强制说也是不相容的。
　　关于类推适用存废的问题，一直存在着激烈的争论。我认为对这一问题应采取历史的观点。在我国刑法还不够完备的特定历史条件下，从保护社会和人民利益免受危害出发，保留类推是必要的。比如，我国1979年刑法就曾规定类推制度，但1997年刑法又废除了类推适用。这是因为我国经过了17年司法实践经验，使刑法更加完备，具备了取消类推的客观条件，更重要的是反映了我国社会主义法制的加强，刑法的社会保护功能与保障功能的统一，我国的人权保障制度在刑法领域的进一步完善，同时也与世界刑法改革潮流趋于一致。有人认为取消类推制度，一旦出现刑法无明文规定的危害行为，按照现有刑法对其不能定罪处罚，岂不是放纵了罪犯。我认为，这种担心不是毫不根据的。但是，应当明确其一，既然法律未规定该种行为是犯罪，就不能说是放纵了犯罪分子。其二，刑法不是对付一切危害社会行为的唯一必要手段。对有的行为依法不能定罪，可以采取其它方法处理。其三，必须改变对个别人不定罪判刑就是放纵或便宜了犯罪分子的观念。要看到，严格执行罪刑法定原则，似乎个别得到了便宜。但是，却维护了法律的权威性和严肃性，增强了法律的安全价值和保障机能，也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象，这比背离罪刑法定原则处罪个别人的意义重要得多。
　　（四）禁止绝对不定期刑
　　根据罪刑法定的要求，对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须用明文确定下来。如果对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度不作规定，那么，罪刑法定的“刑”就等于一个空白。另一方面，如果把刑种、刑名和刑罚幅度，这样的法定刑就会成为死板一块，把具体条件要作具体分析的量刑方法方法僵硬化，把体现刑事政策的路子堵塞住。因此，这里我们反对的是绝对不定期刑，而非相对确定期限的刑罚。绝对不定期刑是指法官在判决时，只宣布罪种罪名、刑种刑名，不宣布确定的刑期，在刑之执行过程中，行刑管辖官根据犯人的履行效果来决定其刑期长短。相对确定期限的刑罚是指给法官一定的自由裁量权，让法官根据每个案件的不同情况自行决定将要执行的刑期，并由法律规定一个量刑幅度，对法官的自由裁量权进行一定的限制，使法官只能在这个量刑幅度内决定应该执行的刑期。相对确定期限的刑罚既符合罪刑法定的票针刑种、刑名和刑罚幅度都明文规定了下来，又给法官留有相当的裁量的余地，能够体现刑事政策的，因而为国家的法律所肯定。但是，不定期刑，把确定实际执行的刑罚期限长短的主动权，交给了犯人本身，使犯人在希望中，在不断努力向善的心情中来服刑。就这一点来说，不定期刑制度，是有积极意义的。比如，日本少年法第52条就有如此规定。不过，这也就意味着可能无尽期地被拘禁或过于长期的被拘禁，完全失掉罪刑相对均衡的意义，也失掉了刑法对人权的保障机能的初衷。


北安市人民法院 刘成江