浅议司法实践中渎职罪犯罪主体的认定问题

　　　　　　　　　　　　　　　景县人民检察院 王峰

【摘要】：我国刑法规定的渎职犯罪主体为国家机关工作人员，然而对“国家机关工作人员”的理解存在众多争议，虽然出台了相关立法解释和司法解释，但并没有从根本上解决渎职罪主体认定中的疑难问题，这些问题在司法实践中给办案人员造成了很大的困惑。
【关键词】：渎职犯罪 犯罪主体 国家工作人员 国家机关工作人员

【正文】：
　一、我国刑法对渎职犯罪主体规定的变化
我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。79刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97年修订的刑法，则把渎职犯罪的主体限定在“国家机关工作人员”，从79刑法到97年修订刑法再到02年立法解释三个阶段的变化过程，体现了由“宽”到“严”再到“宽严结合”的立法指导思想。但是，由于刑法没有明文规定何谓国家机关工作人员，造成理论界对国家机关工作人员“身份论”与“职权论”的争论不休，以及司法实践界的不同执法，严重削弱了法制的权威，甚至许多实际履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为，难以受到刑罚的应有制裁，造成强烈的社会反响，为了适应形势的变化，“两高”先后出台了多个司法解释和会议纪要，对渎职犯罪主体进行了扩张性解释。虽然高检院、最高法就渎职罪主体问题在职权范围内先后作出司法解释，但并没有从根本上有效解决实践中存在的问题。司法实践中，检察机关在查办渎职犯罪中经常碰到渎职犯罪的主体不适格问题，严重影响查处大案、要案的力度。
　二、对渎职犯罪的主体适用存在的争议
　　学界对国家机关工作人员本质的理解，向来存在争议，主要有以下几种观点：
　1、“身份说”。“身份说”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人。其依据为最高人民法院1995年12月15日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。至于何为国家干部身份，通常的认定标准是，是否填过国家统一制作的《干部履历表》，是否经县以上人事管理部门审批或备案，是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部，是否在单位的编制之内。以“身份”为判断标准认定国家机关工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然有相当的市场。
　2、“公务说”，也称“职能论”。它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。国家机关工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家机关工作人员。“公务说”源于1979年刑法，这是立法上第一次正式提出“从事公务”的概念。由于该说较好地把握住了国家机关工作人员的特征，有利于打击犯罪，因而得到刑法理论界与司法实务界的普遍认同。
　3、“身份与公务兼具说”。此种观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。因此，在界定国家机关工作人员范围时，应将“身份”和“公务”有机地结合起来。二者不可偏废。
　4、三位一体的“新公务论”。认为关于渎职罪主体的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。其包括三种模式，模式一：法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。
　　上述观点均各有其一定的合理性，但均存在一定的缺陷。身份说最大的优点是便于司法操作，其认定有较为明确的标准。但身份说的缺陷也是显而易见的。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度也发生了极大的变化。聘用、委托等用人方式的采用使得一个人无论具有何种身份，都有可能从事国家公务，故身份说已经不合时宜了。而国家机关工作人员犯罪是一种职务犯罪，这种犯罪必须发生在履行公务的过程中，所以国家机关工作人员的本质特征应采公务说，以是否从事公务来作为界定国家机关工作人员的标准。但是上述公务说未能对国家机关工作人员所从事的公务和国家工作人员所从事的公务加以区分，造成在国家机关工作人员的认定上仍存在不合理之处。因此公务说的关键在于对国家机关工作人员所从事的公务的界定。此外，在理论上国家机关工作人员是刑法上的特殊主体，渎职罪是一种身份犯。如果完全不考虑国家机关工作人员的身份，只以是否从事特定公务作为判断标准，则如何体现其身份犯的特征呢？如果某人在从事特定公务时根本就没有从事公务的资格，能否认定其为国家机关工作人员进而构成相关犯罪呢？笔者认为这是值得怀疑的。因此，具有国家机关工作人员的身份是不能被忽略的，它应是从事公务的前提条件。问题的关键在于如何理解国家机关工作人员的身份。笔者认为，国家机关工作人员的身份是指依法取得从事特定公务的资格，相比较来说，“身份与公务兼具说”和三位一体的“新公务论”是合理的，但对身份和公务的含义还需要进一步明确界定。
三、渎职犯罪主体的认定对司法实践的影响
对渎职犯罪主体认定的争议同样存在于司法实践中,有些办案人员经常将渎职犯罪的主体资格混淆，除了自身的素质外，也有法律、法规及司法解释、立法解释的不统一、相互矛盾等问题，造成办案人员在理解上存在偏差。
　　第一，司法解释的不合理。将国家机关工作人员的范围严格限定为“在国家机关中从事公务的人员”，与实际情况严重不符，会放纵犯罪，因此立法和司法解释对国家机关工作人员的范围作了扩大解释。这些解释虽然符合打击犯罪的实际需要，但若探究理论根据，则经不起推敲。2002年全国人大常委会通过的立法解释虽然扩大了国家机关工作人员的范围，但这种扩张性解释是否符合“国家机关工作人员”的语义范围，还值得探讨。最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论，这把国家工作人员和国家机关工作人员混为一谈，而国家工作人员应该是包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的两类人员的。这两个《批复》的精神尽管正确，但在解释根据上却值得商榷，有违背罪刑法定原则的嫌疑。
　　第二，刑法、刑诉法的不统一。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”该条规定清楚地表明，渎职案件的主体是国家工作人员，侵权案件的主体是国家机关工作人员。但是刑法中规定的渎职犯罪的主体是国家机关工作人员，两者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中也注意到了这个问题，特别指出“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。根据这一修改，人民检察院管辖的‘渎职犯罪’，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”
　　第三，附属刑法中规定了国家工作人员渎职构成犯罪追究刑事责任的情况。如《防震减灾法》第47条“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里提到的主体是国家工作人员。再如，《劳动法》第103条规定“劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的有关部门就包括了非国家机关工作人员。类似规定不再一一列举。这些附属刑法的规定与刑法典不协调。
　四、渎职犯罪主体应通过立法加以修正
　　鉴于以上存在的问题，把渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”不合适，应予以修正。新刑法第9章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”，主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎，企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但是这一立法理由“是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏，渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上，国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性没有什么本质区别，因为国家工作人员的渎职行为侵犯的也是公共财产、国家和人民利益。这正如刑法第8章所规定的贪污贿赂罪并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开，是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性没有什么本质的不同。”
　　目前的立法解释、司法解释虽然在一定程度上弥补了这一缺陷，但是解释存在的根据值得怀疑。因此，关于本罪的主体问题，不应该仅仅通过解释来修修补补，最好能在立法上进行修正，加以统一。
　　由于我国的基本国情和经济发展的特殊性，对渎职犯罪主体的确定既要具有前瞻性，又要实事求是，不能一味的盲目超前，要符合我国的国情，因此笔者建议，渎职犯罪中的主体应以“国家工作人员”代替“国家机关工作人员”，并在刑法总则中明确定义国家工作人员，国家工作人员的含义应包括以下几个方面：一是在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军事机关中从事公务的人员；二是在国有企事业单位中从事公务的人员，或受国家机关、国有企事业单位委托在非国有企事业单位从事公务的人员；三是受国家机关的聘用、委托依法从事公务的人员；四是临时代表国家执行公务的人员，如人大代表、政协委员等；五是其他依法代表国家从事公务的人员。

参考文献：
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2.郭立新、苏凌主编：《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版。
3.《反腐倡廉法制教育丛书》编写组编：《当前党员领导干部困惑的职务犯罪疑点、热点问题解析》，中国检察出版社2007年版。
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5.陈连福主编：《反渎职侵权实务问题研究》，中国检察出版社2009年版。
6. 何秉松主编：《刑法教科书》，法律出版社2010年版，第1058页。
黑龙江省人大常委会


黑龙江省经济信息市场管理条例
黑龙江省人大常委会


第一章 总 则
第二章 管理及职责
第三章 经济信息权属
第四章 经济信息交易
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为培育和发展经济信息市场，实现经济信息商品化、产业化，保障经济信息交易各方的合法权益，维护经济信息市场秩序，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称经济信息是指有偿提供的为经济活动服务的信息，包括商品信息、经济协作信息、自然资源信息、金融信息、证券信息、技术信息、新产品信息、劳务信息、人才交流信息、房地产信息、产权交易信息及其他与经济活动有关的信息。
经济信息市场是指经济信息交易场所和各种经济信息交易活动。
经济信息交易活动包括经济信息经营和咨询、中介、信息技术服务。
第三条 对经济信息市场实行扶持、引导、依法管理的原则。
第四条 本条例适用于在本省行政区内从事经济信息交易活动的单位和个人。

第二章 管理及职责
第五条 各级计划管理部门负责本行政区经济信息市场的管理工作，其职责是：
（一）经济信息市场的宏观管理和统一规划；
（二）经济信息网络的规划、建设和管理；
（三）指导经济信息交易活动和经济信息市场的统计分析工作；
（四）经济信息经营单位和个人经营条件的审核；
（五）培训经济信息从业人员；
（六）监督检查经济信息商品的质量。
第六条 各级工商行政管理部门依法对经济信息市场实施监督管理，其职责是：
（一）经济信息经营单位和个人登记注册，核发营业执照；
（二）经济信息合同的鉴证和仲裁；
（三）经济信息交易活动的监督管理，查处违反工商行政管理法律、法规的行为。
第七条 各类专业市场的行政主管部门及财政、税务、金融、科技、技术监督、安全、保密等有关部门，依照有关法律、法规、规章的规定，按照各自的职责做好经济信息市场的管理、监督检查工作。
第八条 经济信息市场管理人员不准从事经济信息交易。
第九条 对新办的独立核算的从事经济信息经营的单位自开业之日起，免征二年所得税。
第十条 信息费按下列规定列支：
（一）企业，在管理费中列支，或作为待摊费用一次或分期摊入成本，一般不超过三年。
（二）事业单位，在事业费包干结余或自营收入中列支。
（三）行政单位，在行政经费包干结余中列支。

第三章 经济信息权属
第十一条 上级政府部门或同级政府部门下达研究开发的经济信息，其所有权、使用权和转让权归属应在项目任务书或合同中规定。未作规定的，其所有权、使用权和转让权属于研究开发单位。
第十二条 接受他人委托研究开发的经济信息，当事人应当在合同中明确规定其所有权、使用权和转让权；合同未作规定的，当事人各方均有使用权和转让权。
第十三条 由两个以上的单位、个人合作研究开发的经济信息，其所有权由合作开发各方共同享有，另有协议者除外。

第十四条 单位的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件，研究开发的经济信息，其所有权属于该单位；不属执行本单位任务，或未使用本单位的物质技术条件的，其所有权属于研究开发者本人。
第十五条 有偿获取的经济信息，获取人按照合同的规定对该信息拥有所有权、使用权、转让权。
第十六条 经济信息交易中涉及知识产权的部分，按照有关法律、法规的规定办理。

第四章 经济信息交易
第十七条 经济信息交易应遵循诚实信用、公平交易、平等竞争的原则。
第十八条 凡具备下列条件的单位和个人，可申请从事经济信息经营：
（一）有明确的经营范围和相应的信息来源；
（二）有与经营范围相适应的经营服务场所、和信息加工处理设备；
（三）有与经营范围相适应的资金；
（四）具有鉴别信息真实性和可行性的专业人员和技术手段；
（五）有健全的规章制度或行为准则。
第十九条 从事经济信息经营的有限责任公司和股份公司，按照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，办理营业执照。
前款规定以外的中央直属单位、省直属单位、部队申请从事经济信息经营的，由省计划管理部门进行经营条件审核；其他单位和个人由所在市（行署）、县计划管理部门审核。在专业市场内兼营信息的，由专业市场的行政主管部门进行经营条件审核，报计划管理部门备案。审核合格的
，由审核部门发给资格证书，并由同级工商行政管理部门办理登记注册，核发营业执照。
第二十条 经济信息经营单位分立、合并、更名、停业，应到原审批部门办理相应手续。
从事经济信息经营的个人，合并、更名、停业，应到原审批部门办理相应手续。
第二十一条 经济信息交易可通过供需双方直接洽谈或中介、代理等多种形式进行。
第二十二条 从事经济信息交易活动的经纪人，必须通过培训、考核取得经纪人资格证书，并经过工商行政管理部门登记。
第二十三条 组建经营性经济信息网络的，应由主办单位报计划管理部门备案。
第二十四条 经济信息经营单位和个人从国外引入经济信息，应报计划管理部门备案。
经济信息经营单位和个人向国外输出经济信息的，经省计划管理部门或专业市场行政主管部门审查批准后，按国家有关法律、法规规定办理出境手续。
第二十五条 下列经济信息不得进行交易：
（一）危害国家安全和利益的；
（二）涉及国家秘密的；
（三）侵犯其他单位或个人合法权益的；
（四）内容虚假或失效的；
（五）有关法律、法规、规章规定不允许交易的。
第二十六条 经济信息的交易价格由交易各方协商议定。
第二十七条 具有下列情况之一的，即为经济信息交易活动终结：
（一）提供的经济信息合法、真实、有效，买方获取经济信息并已按价付费；
（二）经济信息交易各方已即时清结；
（三）经济信息交易合同已履行完毕。
第二十八条 经济信息交易合同的订立、变更、解除及发生争议的仲裁，依照有关法律、法规执行。

第五章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十九条第二款规定，未办理资格证书的，责令补办。不补办资格证书、未办理营业执照而从事经济信息经营的，由工商行政管理部门给予处罚。
第三十条 违反本条例第十九条、第二十条规定的，由工商行政管理部门给予处罚。
第三十一条 违反本条例第二十五条第（一）项规定的，由国家安全部门给予处罚。
违反本条例第二十五条第（二）项规定的由保密部门给予处罚。
违反本条例第二十五条（三）、（四）项规定，造成损失损害的，当事人一方必须承担民事赔偿责任，并由工商行政管理部门或技术监督部门给予处罚。
第三十二条 违反本条例涉及财政、税务、金融、科技等有关法律、法规、规章规定的，由财政、税务、金融、科技等部门给予处罚。
第三十三条 罚款必须使用财政部门统一制发的票据。罚没款全额上缴同级财政部门。
第三十四条 经济信息市场管理人员徇私舞弊、贪污受贿、滥用职权、玩忽职守或从事经济信息交易的，除按照有关规定给予处罚外，并由所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第三十五条 违反本条例构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十七条 本条例由省计划管理部门负责应用解释。
第三十八条 本条例自1994年10月1日起施行。



1994年7月25日